2011年自考“刑事訴訟法”復習綱要

　　整個刑事訴訟法由三個部分組成，即：總論部分、制度論部分、程序論部分。第一部分是總論部分，總論部分由教材的前四章組成，介紹刑事訴訟中的基本原理，包括了第一章導論、第二章刑事訴訟法的立法根據(jù)、目的和任務、第三章刑事訴訟法的基本原則、第四章刑事訴訟主體，這四章都是總論部分。第二大部分就是主要介紹刑事訴訟中的七個大的制度。這七個大的訴訟制度包括管轄、回避、辯護與代理、證據(jù)、強制措施、附帶民事訴訟、期間與送達。第三大部分就是程序論部分，包括立案、偵查、起訴、審判、執(zhí)行，在審判里面有：第一審程序、第二審程序、死刑復核程序、審判監(jiān)督程序。 $lesson$

　　第一部分　總論轉自環(huán) 球 網 校edu24ol.com

　　第一章　導論

　　第一節(jié)　刑事訴訟法學概論

　　本節(jié)主要介紹基本范疇、基本概念，包括四個范疇：訴訟、刑事訴訟、刑事訴訟法、刑事訴訟法學。而且這四個概念之間在邏輯上是層層遞進的關系，教材的內容提要部分講明了這四個概念之間的關系。這里有些常識性的東西，同學們應當有所了解，比如說中國歷史上第一部刑事訴訟法是什么;世界上第一部刑事訴訟法是什么;還有包括我們國家廣義的刑事訴訟法包括哪些內容。

　　第二節(jié)　刑事訴訟的歷史類型

　　本節(jié)主要是一些歷史常識，包括：根據(jù)階級本質來劃分，刑事訴訟分成奴隸社會刑事訴訟、封建社會刑事訴訟、資本主義社會刑事訴訟和社會主義刑事訴訟。要求重點掌握，封建社會刑事訴訟和資本主義社會刑事訴訟之間鮮明的對立性。資本主義刑事訴訟實際上是在反對封建制刑事訴訟基礎上，對封建制刑事訴訟革命的基礎上進行的，所以，它一切都是和它反著，如封建刑事訴訟審判不公開，但資本主義刑事訴訟強調審判公開;封建社會司法不獨立，資本注意社會刑事訴訟強調司法獨立是一面旗幟;封建社會公開不平等，資本主義社會強調平等;封建社會不重視人權，刑訊逼供公開化，這些都有規(guī)定，資本主義社會中就特別強調刑事訴訟中的人權保護，強調法律上的正當程序。

　　刑事訴訟依結構形式來劃分，可分為彈劾式訴訟、糾問式訴訟、混合式訴訟。書本上介紹了每一種訴訟形式的特點，而且特別強調在混合式訴訟當中又分成了現(xiàn)代英美法系的當事人主義訴訟形式和大陸法系的職權主義訴訟形式，教材還比較了他們之間的區(qū)別。此外，還有一個重要的歷史知識需要強調的是，當代世界各國刑事訴訟發(fā)展的一般趨勢，在教材上專門列舉了一些。

　　第二章　刑事訴訟法的立法根據(jù)、目的和任務

　　這一章解釋刑訴法第一、第二條的規(guī)定，關于立法的目的，教材上也講了三個方面，立法的任務教材上講了一個總任務，三個具體任務，以及總任務與三個具體任務之間關系是什么。大家看教材就行了。這一章考試也不會有題目。

　　第三章　刑事訴訟法的基本原則

　　所謂基本原則，就是制定刑事訴訟法和實施刑事訴訟法過程中必須遵循的一些基本行為準則。在刑訴法中，原則是個綱，這些原則都是在立法中具有一些重大的指導思想性的東西，根據(jù)這些原則再制定一些相應的法律條文，這個是在立法當中經常應當考慮的。教材上共有八節(jié)，第一節(jié)總體上講什么是刑訴法的基本原則，基本原則有哪些意義以及它的體系怎么確立，同學們在學習中怎么來理解這個原則，在總體思路上，要圍繞這四個思路來學習：第一，某一個原則的含義是什么，第二，這個原則它有什么意義，為什么要堅持這個原則，第三，這個原則在刑訴法中有哪些體現(xiàn)，第四，怎樣貫徹、執(zhí)行這個原則。這次考試不會考原則?？荚嚠斨兄粫夹┤菀壮觥⒖梢猿霭咐治?、單選案例題目的內容，同學們在復習當中應當重點注意這樣幾項原則：第一，公檢法三機關分工負責，互相配合，互相制約的原則;第二，無罪推定原則;第三，被告人有權獲得辯護原則，第四，國家追訴便宜主義原則。

　　第四章　刑事訴訟主體轉自環(huán) 球 網 校edu24ol.com

　　本章屬于重點章節(jié)。

　　第一節(jié)　刑事訴訟中的專門機關

　　復習專門機關這部分時，應當主要圍繞兩個核心問題來學習：第一個問題是，每個機關在訴訟中的地位、性質以及每一個機關內部相互之間的關系。公安機關是地方保衛(wèi)機關，其職能是偵查，上下級是一種領導關系;檢察院是國家的法律監(jiān)督機關，在刑事訴訟中的職能是提起公訴，自偵案件的偵查以及法律監(jiān)督;法院的職能是審判。第二個問題就是公檢法機關在刑事訴訟中有哪些職權，公檢法三機關的權力是一種公權力，這種公權力與私權利行使上就不一樣，公權力本身還包含有職責的內容，公權力是必須行使，而且應當行使。公權力是權力的同時，又是義務。私權利則可以行使，也可以放棄。在法制社會當中，國家公權力和公民私權利運行之間有一個法則，對于公權力，法無明文規(guī)定不得行使，對于私權利而言，法不禁止便是自由。

　　第二、三節(jié)　刑事訴訟參與人概述和當事人

　　當事人就是與刑事案件有直接利害關系，并且在刑事訴訟中處在追訴或者被追訴地位的訴訟參與人。主要當事人的種類有：被害人、自訴人、被告人、附帶民事訴訟的原告和被告。在學習過程中，重點要放在每一類當事人比較特殊的訴訟權利。如自訴人的特殊權利是訴的處分權、和解權、調解權。被告人最大的特點就是它的辯護權和法庭上的最后陳述權。犯罪嫌疑人最有特點的權利是刑訴法第96條規(guī)定的偵查階段的律師幫助權?？傊恳环N當事人都有其十分特殊的權利。同學們在看教材中應當注意。

　　第四節(jié)　其他訴訟參與人

　　其他訴訟參與人包括法定代理人、訴訟代理人、證人、鑒定人、翻譯人員。在復習時，應重點掌握：法定代理人和訴訟代理人的區(qū)別，證人的資格問題，鑒定人的權利和義務。

　　第二部分　制度論

　　第五章　管轄

　　管轄，就是公檢法機關在受理刑事案件上和人民法院組織系統(tǒng)內部在審判刑事案件上權限范圍的劃分。管轄實際上涉及到國家司法權的具體分配方案。雖然英美法系實行判例法，大陸法系實行成文法，但是，英美法系對于管轄也是用成文法規(guī)定，不用判例法規(guī)定。

　　第一節(jié)　管轄概述

　　管轄的概念、管轄劃分的依據(jù)以及意義，考試中不會考。

　　第二節(jié)　立案管轄

　　立案管轄是指一個案件發(fā)生以后是由公安機關受理，還是由檢察院、法院受理。立案管轄決定了刑事訴訟的三種運行模式，如果是公安機關受理，就是公安機關立案、偵查，檢察院起訴，法院審判;如果檢察院受理的話，檢察院立案偵查、起訴，法院審判;如果法院受理，公安機關、檢察院都不參加了，法院直接立案、審判。本章考試，只需要看此點即可。同學們在記憶時，只需要記住法院和檢察院的管轄范圍，法院和檢察院不管的，公安機關就都包了。法院管三大類，一類是告訴才處理的案件，第二類是被害人有證據(jù)證明的輕微刑事案件，第三類是公訴轉自訴的案件，告訴才處理的案件一共有四類，被害人有證據(jù)證明的輕微刑事案件一共八類。告訴才處理的案件，完全取決于被害人的感受、認知和評價，如侮辱罪、暴力干涉婚姻自由罪等，所以，只有被害人告，國家才有權處理，這里的訴權完全賦予被害人個人。第二類案件之所以設計為自訴案件，主要是兩個原因，一個是為了節(jié)省司法資源，二是這類案件與第一類案件不完全相同，它不完全取決于被害人的感受、認知和評價。它就不能只是自訴，不能公訴。

　　人民檢察院的管轄，法律上主要是四個硬性規(guī)定和一個彈性規(guī)定。貪污賄賂犯罪，瀆職犯罪，國家工作人員利用職權實施的侵犯公民人身權利方面的犯罪，國家工作人員侵犯公民民主權利的犯罪，國家工作人員利用職權實施的其他重大犯罪，經省級檢察院批準決定，也可以依法受理?？偠灾瑱z察院受理的犯罪的一個重大特點是，都是為了保證國家機關工作人員或者國家工作人員職務的廉潔性和職務的合法性。

　　在公安機關管轄的案件中，要注意到三個特別規(guī)定，刑訴法第4條、第225條，以及我國關于打擊走私犯罪的補充規(guī)定中有幾類案件，有幾個機關行使與公安機關相同的職權、代行公安機關的職權，如國家安全機關管轄危害國家安全的案件，軍隊保衛(wèi)部門負責軍人犯罪的案件的偵查，還有監(jiān)獄負責監(jiān)獄內案件的偵查，海關負責走私犯罪的偵查。

　　第三節(jié)　審判管轄

　　審判管轄是兩個基本的角度，一個是縱向的，歸哪一級的法院來審判，我國共有四級法院，這叫級別管轄。同學們在記憶時，只需記住中級法院，中級法院三類案件(危害國家安全的案件，可能判處無期徒刑、死刑的案件，還有外國人犯罪的案件)。

　　地區(qū)管轄，教材上介紹了三個重要問題，第一個問題就是一般原則，以犯罪地法院為主，以被告人居住地法院相補充，這和民事訴訟不大一樣，民訴的一般原則是原告就被告，刑訴中是以犯罪地為主的。第二是地區(qū)管轄爭議的解決辦法，如果出現(xiàn)了管轄爭議怎么解決，教材上寫了三個辦法：優(yōu)先管轄、移送管轄、指定管轄。這三個辦法不是并列選擇關系，它是依次優(yōu)先關系。地區(qū)管轄的第三個方面就是特殊情況下的地區(qū)管轄，教材上一共介紹了七個方面，把司法解釋中的一些內容都總結出來了。

　　第六章　回避

　　回避制度的主要目的在于維護司法的公正?；乇苁桥c刑事案件有直接的利害關系或者其他關系，可能影響對案件的公正處理的審判人員、檢察人員、偵查人員、書記員、鑒定人、翻譯人員不得參加案件處理工作的這樣一項制度。在學習中，應當掌握這樣幾個問題。第一，一定回避的人員范圍。我國的回避與西方國家的回避有兩個不同，第一個是我國的回避不僅僅包括法官，其他所有的辦案人員都存在回避，從西方國家來說，它回避主要是針對法官的。第二就是我國不僅包括具體承辦案件的人，還包括對案件有決定權的領導，比如說法院的院長、副院長、審判委員會成員、檢察長、副檢察長、檢委會成員，還包括人民陪審員等。第二個問題就是回避的理由。我國不實行無因回避制度，只有有因回避，所以回避要有理由。在學習過程中，不能光看刑訴法第28條的規(guī)定，要把第28條、第29條、第192條、第206條這四個條文要結合起來學習。第三個問題，回避的程序。這當中主要掌握這樣幾個問題，第一誰有權申請回避;第二提出回避以后，誰來決定回避;第三，提出回避的時間;第四當事人對于駁回回避的決定，有什么救濟手段。

　　第七章　辯護與代理

　　代理在刑訴中一般是幫助追訴方的，如自訴人、被害人等。辯護就是幫助被追訴方的，被告人、犯罪嫌疑人等。在學習過程中，從刑訴法的角度講，主要在辯護，代理主要是民事訴訟來學的，刑事訴訟中主要考辯護，考試題目也主要在辯護里，不在代理。同學們應主要圍繞這樣幾個方面來復習：第一、辯護人的范圍;第二個問題是辯護的種類，有自行辯護、委托辯護、指定辯護。在學習中一定要注意委托辯護和指定辯護之間到底是什么關系，指定辯護是委托辯護的一種例外。指定辯護一定要在沒有委托辯護的基礎上才能進行，即使是那些應當指定辯護的情況，如果是它本人已經辯護了，那么，就不存在指定辯護問題。第三個問題是辯護人的責任和任務。最后一個問題是辯護人的訴訟權利和訴訟義務。在學習辯護人的訴訟權利的時候，要注意律師當辯護人和其他人當辯護人的權利是不一樣的，教材上列了8、9個方面的權利實際上可以劃分為三大類：第一類是所有的辯護人都享有的;第二大類的權利只有律師才有，其他人沒有;第三大類是，律師是完全的，其他人是受限的。

　　第八章　證據(jù)

　　教材上涉及到這樣幾個問題：

　　第一個問題就是證據(jù)的概念和特點，要注意證據(jù)的客觀性、相關性、法律性怎么理解，證據(jù)的客觀性強調言詞證據(jù)當中，用作證據(jù)使用的只能是它對有關事實的陳述，不能是它對案件事實的分析判斷，這是只有一個例外，那就是鑒定結論。

　　第二個問題是關于證據(jù)的種類，有物證、書證、證人證言、被害人陳述、犯罪嫌疑人供述與辯解、鑒定結論、勘驗檢查筆錄、視聽資料七種證據(jù)。在學習過程中，要特別圍繞每一種證據(jù)在法律上有什么特定的要求，如鑒定結論，刑訴法121條規(guī)定，在偵查中用作定案根據(jù)的，應當告訴犯罪嫌疑人和被害人，他們有權利要求補充鑒定或者重新鑒定。在這里面有一個重要的理論，總體上怎樣來劃分證據(jù)種類?任何一個證據(jù)都有兩個過程要素，第一個要素是它的信息內容，第二個要素是它的載體，這個信息內容通過什么樣的載體來承受它，區(qū)分證據(jù)種類的標準不在內容，而在載體上。相同的內容通過不同的載體表現(xiàn)出來，那它就是不同的證據(jù)。

　　第三個方面是證據(jù)的分類，教材上分了四種：實物證據(jù)和言詞證據(jù);原始證據(jù)和傳來證據(jù);不利于犯罪嫌疑人、被告人的證據(jù)和有利于犯罪嫌疑人、被告人的證據(jù);直接證據(jù)和間接證據(jù)。在學習過程中，除了要掌握這每一種分類，具體標準是什么之外，更為重要的是要掌握每一種分類的目的、意義。實物證據(jù)和言詞證據(jù)的分類就是要求根據(jù)這兩類證據(jù)的特點，呈現(xiàn)互補性特點，去有意識的采取不同的收集和審查、判斷的方法。原始證據(jù)和傳來證據(jù)的劃分的意義在于強調要盡可能使用原始證據(jù)。不利于犯罪嫌疑人、被告人的證據(jù)和有利于犯罪嫌疑人、被告人的證據(jù)這種分類就是強調收集證據(jù)的全面性。最后就是直接證據(jù)和間接證據(jù)，這種劃分的意義就是強調注意分析證據(jù)的證明力。

　　證據(jù)這一章中最后一個問題，就是關于證明。包括三個問題：證明對象、證明責任、證明標準。這三個是互相關聯(lián)的，證明對象解決的是需要用證據(jù)證明是什么問題;證明責任解決的是由誰來證明，證明標準解決的是要證明到什么程度，才算完成了證明。這三個方面，教材上都作了系統(tǒng)的介紹。證明對象，教材上不僅介紹了實體法上的證明對象，程序法上的證明對象，而且還介紹了免證事項。關于證明責任，介紹了公訴案件中的證明責任的分配方式，自訴案件中的證明責任分配方式，被告人要不要承擔證明責任。關于證明標準，具體解釋了什么是證據(jù)確實充分，以及這個證據(jù)確實充分是對肯定案件事實所作的結論，而不是對否定案件事實所作的結論，還提出要處理好幾個關系，證據(jù)充分和證據(jù)齊全的關系，不同的訴訟階段之間證明標準應當怎樣，不同的案件之間證明標準應當怎樣掌握，這些問題，在教材上都作了介紹。在考試過程中，要學會運用這些理論來判明一些問題。

　　本章中的證據(jù)的收集和審查判斷一節(jié)，不會出現(xiàn)試題。

　　第九章　強制措施

　　強制措施是公檢法機關在刑事訴訟中，為了保證刑事訴訟的順利進行，依法對刑事案件的犯罪嫌疑人、被告人以及重大嫌疑分子的自由予以限制或者剝奪的各種強制性方法。教材是分為以下幾部分：

　　第一節(jié) 強制措施

　　概述介紹了強制措施的概念、性質、特點、意義、作用、適用的原則、體系。本節(jié)不會作為考試的對象。

　　后五節(jié)介紹了五種強制措施：拘傳、取保候審、監(jiān)視居住、拘留、逮捕。對于每一種強制措施，同學們要圍繞這樣幾個方面來學習：第一，這種強制措施適用對象和條件。如拘傳適用于未被羈押的犯罪嫌疑人，這里有兩點要注意，必須是未被羈押的，而不是已經被羈押的;而且是犯罪嫌疑人，只限于被追訴者。取保候審和監(jiān)視居住，兩個的對象是一樣的，一般情況下是輕微的，特殊情況下，教材上列了六種，在這幾種情況下，也可以取保候審和監(jiān)視居住。拘留是對于應該逮捕，但是在緊急情況下，臨時剝奪自由的。第二，每一種強制措施的適用機關，尤其要注意的是，有些強制措施，審批機關和執(zhí)行機關是分開的，還要注意掌握，特殊種類的強制措施對于有些特殊種類的犯罪嫌疑人，批準的權限上還要作出嚴格的規(guī)定，如人大代表、外籍和無國籍人犯罪嫌疑人的審批都和一般的不一樣。總之，強制措施的審批機關、適用機關和執(zhí)行機關要重點掌握，公檢法機關都可以取保候審和監(jiān)視居住，但執(zhí)行是公安機關。第三個問題是各種強制措施的適用期限;第四就是每一種強制措施的適用程序，包括如何申報，用什么法律手續(xù)，怎么樣來執(zhí)行，執(zhí)行過程種出現(xiàn)問題怎么解決這些方面。

　　第十章　附帶民事訴訟

　　所謂附帶民事訴訟，就是司法機關在刑事訴訟過程中，附帶解決被害人因為被告人的犯罪行為而導致的物質損失的賠償問題所進行的民事訴訟活動。

　　學習這一章，要主要掌握三個問題：第一是附帶民事訴訟的條件。第二要掌握附帶民事訴訟中的當事人，尤其要掌握那些例外情況，附帶民事訴訟當事人有個規(guī)則與例外的關系，在一般規(guī)則下，原告就是被害人，被告就是刑事案件的被告，這個一般不會考，要考就考原告不是它的被害人，被告也不是刑事案件的被告，附帶民事訴訟中經常出現(xiàn)。在學習教材的過程中，大家要注意區(qū)分實體法上的請求權人和程序法上的原告，實體法上負有賠償責任的人和程序法上的被告，這個之間還是有一定區(qū)別的。第三個問題是附帶民事訴訟的提起和審理程序。

　　第十一章　期間與送達

　　期間制度實際上表明了人類社會對訴訟制度的一種期待，它基于一種價值的追求，即效率價值。期間是法律規(guī)定的司法機關、當事人和訴訟參與人進行刑事訴訟活動必須遵守的時間和期限上的要求，在特定的時間內必須完成特定的訴訟行為。如果沒有完成，對于司法機關而言，就是失職;對于當事人而言，就意味著對某項權利的放棄。在學習中，要主要掌握以下幾個問題：一個是法定期間，刑訴法中到底有哪些期間規(guī)定;二是期間如何計算;第三個是期間的延長和重新計算;第四是當事人耽誤訴訟期間的恢復。

　　送達制度的目的主要保證執(zhí)法的嚴肅性，送達是固定訴訟文件移轉過程的一個法律手續(xù)，教材上還介紹了直接送達、間接送達、委托送達、留置送達這樣幾種送達方式特別應當注意的是，調解書的送達不適用留置送達。

　　第三部分　程序論

　　第十二章　立案

　　立案是刑事訴訟的開端和必經程序，相當于一個過濾器，決定有無刑事案件存在，以及是否要用刑事訴訟程序來追究。它具有兩個功能：一是節(jié)省司法資源，二是防止對無辜人的追究，因為刑事訴訟程序對一個人的傷害很大，為避免無辜的人牽扯入訴訟中，法律上必須設立一個立案的程序。這一章需要掌握的幾個問題：

　　一、立案的材料來源(立案的根據(jù))，檢舉，控告，揭發(fā)，犯罪分子的自首，司法機關的主動發(fā)現(xiàn)。

　　二、立案的條件有兩個，一是事實條件，即有犯罪事實存在，二是法律條件，即需要追究刑事責任。

　　三、立案的程序：受理，審查決定，處理，對不予立案的監(jiān)督機制。需要特別注意的是，立案材料的受理不受管轄的限制。

　　第十三章　偵查

　　偵查，也就是俗稱的“破案”，是指公安機關、人民檢察院在辦理案件過程中，依照法律進行的專門調查工作和有關強制措施，以搜集證據(jù)，查明犯罪事實，查獲犯罪嫌疑人，為起訴和審判提供事實依據(jù)的訴訟階段。

　　偵查行為是本部分的重點。偵查行為有訊問犯罪嫌疑人，詢問證人，詢問被害人，勘驗、檢查，搜查，扣押書證物證，鑒定，通緝。重點掌握法律規(guī)定的各種偵查行為在訴訟程序上應該注意的問題。(考點可能涉及)

　　偵查終結后，案件有兩種可能：

　　1.不構成犯罪的或者無法追究刑事責任的，撤銷案件。(訴訟程序結束)。

　　2.構成犯罪，需要追究刑事責任的，提起起訴。制作起訴意見書連同案件材料、證據(jù)一并移送同級人民檢察院。

　　第十四章　提起公訴

　　這一部分需要掌握的是三個內容：審查起訴，提起公訴和不起訴。其中，審查起訴包括審查起訴的內容、方法和步驟;提起公訴主要掌握提起公訴的條件和需要移送的材料(注意簡易程序和普通程序移送材料的區(qū)別);不起訴部分要知道不起訴的種類及各自的適用條件，以及不起訴決定所要履行的法律手續(xù)(因為訴訟程序是國家權力的運行，不能不了了之)：制作不起訴決定書，公開宣布等等。

　　第十五章　審判

　　本章無考試內容

　　第十六章　第一審程序

　　第一審程序有三種：公訴案件第一審、自訴案件第一審和簡易程序，其中公訴案件第一審是重點，自訴案件和簡易程序主要掌握其與公訴案件和普通程序不同的地方。

　　第一審普通程序需要掌握下列一些內容：庭前審查(內容、方法和處理)，開庭前的準備工作，法庭審判程序(庭審預備，宣布開庭，法庭調查，法庭辯論，被告人最后陳述，評議和宣判)，法庭審理中斷的制度(延期審理，中止審理和終止審理的適用條件，對訴訟期間的影響)以及判決、裁定、決定。

　　一審最終有三個走向：無上訴和抗訴的案件――判決生效，無上訴和抗訴但是死刑的案件――死刑復核程序，提起上訴或抗訴的案件――二審程序。

　　第十七章　第二審程序

　　這一章掌握五個方面的內容：

　　一、上訴和抗訴的主體，理由，期限，方式;

　　二、二審的兩大原則：全面審查原則，上訴不加刑原則(概念，貫徹、執(zhí)行，限制);

　　三、二審的審理方式：哪些案件需要開庭審理，哪些案件實行調查訊問式審理;

　　四、二審的裁判方式：分別不同情況作出哪些處理決定;

　　五、二審的走向：非死刑案件――判決生效，死刑案件――死刑復核程序。

　　第十八章　死刑復核程序

　　死刑復核程序是我國專門針對死刑案件設立的一個程序，其目的是貫徹少殺慎殺的思想，基于古代的復奏制度而來。需要掌握的三個問題：

　　(1)判處死刑立即執(zhí)行案件的復核權：一般規(guī)定是什么，如何授權的;

　　(2)死刑立即執(zhí)行案件保送復核的材料和方法;

　　(3)經過復核后可以作出哪些處理決定。

　　第十九章　審判監(jiān)督程序

　　刑事訴訟按照上述步驟下來，但是如果出錯怎么辦?不同國家對此有不同態(tài)度：美國認為法院沒有錯誤的判決，而只有不被當事人接受的判決，所以上訴可以無限制，一直到聯(lián)邦最高法院，但是沒有再審的制度。大陸法系認為法院判決可能出錯，因此就設立了再審制度，但是對再審的啟動的條件很嚴格，三審終審，審級只能是最高法院，只有重大法律意義的案件可以再審，只有為了被告人的利益才能再審。我國奉行實事求是有錯必糾的原則，再加上我國審級制度本身有問題，造成了我國審判監(jiān)督程序的廣泛適用。

　　審判監(jiān)督程序在三種情況(剛剛生效交付執(zhí)行時，執(zhí)行過程中，以及執(zhí)行完畢)下都可能發(fā)生。教材主要涉及三個問題：提起的主體和理由，如何看待申訴，審理程序如何進行。(執(zhí)行和審判監(jiān)督程序不考)

　　第二十章　執(zhí)行

　　執(zhí)行是把發(fā)生法律效力的裁判付諸實施，其鮮明的特征是強制性(區(qū)別與民事訴訟的自愿履行為主，強制執(zhí)行為輔)，還要注意執(zhí)行主體的多樣性。課文主要講述了兩個方面的內容：

　　一是各種判決、裁定的執(zhí)行程序。刑訴法對死刑的執(zhí)行介紹的最為詳細，其他刑罰的執(zhí)行實際上只是講述了如何交付執(zhí)行，而具體的執(zhí)行方法則是監(jiān)獄改造的內容。

　　二是執(zhí)行中的刑罰(減刑、假釋、監(jiān)外執(zhí)行、死緩)變更程序。

　　第二章 刑事訴訟中的專門機關和訴訟參與人

　　一、刑訴中的專門機關

　　1.公、檢、法職務分工：同級原則

　　a.公安機關：負責刑事案件的偵查、拘留、執(zhí)行逮捕、預審工作(有權決定立案和偵查;偵查中發(fā)現(xiàn)不應對犯罪嫌疑人追究刑事責任的，有權撤銷案件;有權采取訊問、勘驗、檢查等偵查措施;有權采用強制措施;對于其偵查終結的案件有權提請人民檢察院提起公訴或者作出不起訴決定;對人民檢察院作出的不批準逮捕或者不起訴的決定，有權要求復議或者復核)。

　　b.檢察院：負責檢察、批準逮捕、檢察機關直接受理的案件的偵查、提起公訴工作。檢察院依法對刑事訴訟實行法律監(jiān)督，包括對公安機關偵查工作的監(jiān)督、對自身工作的監(jiān)督和對法院審判工作的監(jiān)督。檢察機關上下組的關系是領導與被領導關系(檢察一體化)。

　　c.法院：負責審判工作(四級二審，派出法庭不是一組審判機關，而是基層法院的派出機構，法庭的判決上訴至中級法院;法院上下級關系不是領導關系，而是審判監(jiān)督關系，不能發(fā)布有約束力的命令;法院內部的審判組織的設立(獨任審判-僅僅適用于一審簡易程序;合議庭的組成;參審制;一審中有陪審，二審中無陪審，等，參見審判組織節(jié))。

　　d.國家安全機關：依照法律規(guī)定，辦理危害國家安全的刑事案件，行使與公安機關相同的職權。

　　e.國家安全機關、軍隊保衛(wèi)部門、監(jiān)獄依法在刑事訴訟中對特定的案件享有偵查權。

　　除公安機關之外，還有一些地方行使偵查權，如刑訴法第4，18，225條，關于打機走私犯罪的決定。檢察機關對立案管轄的案件有偵查權;國家安全機關對危害國家安全的案件有偵查權;軍隊保衛(wèi)部門對軍隊內部的刑事案件有偵查權、監(jiān)獄對監(jiān)獄內的刑事案件有偵查權;海關的偵查部門對于走私犯罪有偵查權。

　　二、訴訟參與人偵查人員、檢察人員、審判人員以外的參加刑事訴訟并在訴訟中享有一定權利、承擔一定義務的人。

　　1.當事人被害人、自訴人、犯罪嫌疑人、被告人，附帶民事訴訟的原告人和被告人。

　　當事人享有的共同訴訟權利和義務共同點：有權以本民族語言文字進行訴訟;有權參加法庭調查和辯論;有權申請偵查人員、檢察人員、審判人員或者書記員、鑒定人、翻譯人員回避;有權上訴(被害人除外，只能要求檢察機關抗訴);有權申訴;對偵查人員、檢察人員、審判人員侵犯其訴訟權利或者對其人身進行侮辱的行為，有權提出控告;有權參加法庭調查和法庭辯論;被害人(公訴案件中沒有提出附帶民事訴訟的被害人)：有權聘請代理人;有權提起附帶民事訴訟;對公安機關不立案的案件有權要求立案;對一審判決不服有權要求檢察機關抗訴;自訴人：有權提起自訴;有權在訴訟中進行和解;有權調解;有權提起反訴。還有可分性的特點(起訴對象的可分性(甲乙丙侵害丁，丁可以選擇對象起訴)，起訴主體的可分性(被告人同時侵害3個人，3人中誰愿意告誰就告)

　　犯罪嫌疑人：立案到審查起訴都叫犯罪嫌疑人，檢察院起訴書開始稱為被告。

　　犯罪嫌疑人在被偵查機關第一次訊問后或者采取強制措施之日起，有權聘請律師提供法律幫助(代理申訴控告，了解涉嫌罪名，會見犯罪嫌疑人(如果會見，偵查機關在48小時安排會見，特殊情況下5天內安排會見(組織領導參加黑社會組織性質犯罪，恐怖犯罪，綁架、毒品、走私等重大復雜的共同犯罪案件)，代為申請取保侯審)，而不是聘請辯護人(不是辯護人就不能進行與辯護人有關的工作，如證據(jù)調查工作)。我國律師沒有在場權。

　　2.其他訴訟參與人法定代理人、訴訟代理人、辯護人、證人、鑒定人和翻譯人員法定代理人與訴訟代理人。

　　(1)區(qū)別：

　　a.兩者之間產生的根據(jù)不一樣，法定代理人基于法律的規(guī)定，是固定的，訴訟代理人基于委托產生，是不固定的;

　　b.被代理人的范圍不一樣，法定代理人中被代理人是無、限行為能力的人;

　　c.代理人的范圍不一樣，法定代理人是由法律預先規(guī)定好的，被代理人的監(jiān)護人，父母、有責任的監(jiān)護單位等;訴訟代理人廣泛，如律師、公民、單位、親友;

　　d.權限范圍不一樣，法定代理人有獨立的訴訟地位，以自己的名義參加訴訟，不受被代理人意思表示的約束(很多權利可以自己獨立行使，如申請回避權、上訴權(當事人和法定代理人都有，例如，一審后被告人表示不上訴，法定代理人上訴，則二審上訴人是法定代理人，但需注明一審被告人是誰))，訴訟代理人不能以自己的名義進行訴訟，由被代理人進行授權，受被代理人的意思約束，若無具體授權，則無請求權、和解權、變更權等實體權利。

　　被害人若死亡，提附帶民事訴訟，原告則為其法定繼承人;若被害人未死，則原告為其本身。

　　證人：

　　a.證人只能是自然人，法人和單位不能成為證人(原因：證人證言有感知能力和表述能力，法人和單位不存在;法人和單位無法質證;單位不能承擔法律責任)，例如，單位出具的某一情況的說明，此為書證，不是證人證言;

　　b.證人證言堅持個別化，即一人一證(不允許證人旁聽，證人多時做證言不能在一起);

　　c.關于證人的能力：生理上、精神上有缺陷或年幼：1、不能辨別是非不能正確表達。2、的不能作為證人(兩個條件，任何人推定有作證能力，沒有作證能力，必須有司法鑒定);

　　d.證人有權要求補償作證而受的損失(轉化為國家的義務，費用由國家承擔);

　　e.我國證人不存在回避(即無拒證特權)。

　　鑒定人：a.存在回避問題;b.鑒定人進行鑒定，只能以個人名義出具鑒定結論(不能落實到機構)。

　　在下列人員中，不僅可以是自然人，還可以是單位的是：

　　A、證人

　　B、鑒定人

　　C、被告人

　　D、附帶民事訴訟的原告人

　　「問」答案是CD，為何不是ABCD?

　　「答」A項，證人只能是個人，因為證人是以“個人”的對事物的感知來提供案件情況的，只能是個人，單位是沒有感知的。B項，鑒定人只能是個人，因為鑒定人是以自己的專門知識對案件的專門問題提供一種判斷意見，是一種個人判斷。今年的指定用書中，“刑事訴訟法”部分明確指出，證人只能是個人：“民事訴訟法”部分卻說證人也可以是單位。沒辦法，只有記住了。

　　第三章　刑事訴訟法的基本原則

　　人民法院、人民檢察院依法獨立行使職權

　　1.不同于西方國家的司法獨立

　　a.法院、檢察院作為整體的獨立，而不是法官、檢察官個人獨立;

　　b.我國的獨立只獨立于行政，不獨立于立法。

　　人民檢察院依法對刑事訴訟實行法律監(jiān)督具本措施立案監(jiān)督權：公安機關不立案的案件，檢察機關有機要求公安機關說明不立案的理由，若不成立，有權通知公安機關立案;偵查階段：不批準逮捕;偵查過程中的嚴重違法情況，有權提出糾正意見;審判監(jiān)督：一審和二審的抗訴進行監(jiān)督;執(zhí)行監(jiān)督：法院執(zhí)行死刑時，派員臨場監(jiān)督;執(zhí)行刑罰減刑、假釋時，檢察機關有權認為減刑、假釋不當提出意見，法院應在20天內對案件重新審查;

　　我國刑事訴訟法規(guī)定，人民檢察院依法對刑事訴訟實行法律監(jiān)督。根據(jù)該原則。下列說法正確的是：

　　A.人民檢察院有權監(jiān)督偵查機關的偵查活動是否合法

　　B.人民檢察院有權監(jiān)督審判機關的審判活動是否合法

　　C.人民檢察院有權監(jiān)督刑罰執(zhí)行機關的活動是否合法

　　D.人民檢察院有權監(jiān)督訴訟參與人的訴訟活動是否合法

　　「問」答案是ABCD，我認為該選ABC.

　　「答」答案是對的。這牽涉到刑事訴訟與民事訴訟中檢察監(jiān)督的內容的不同了。在刑事訴訟中，檢察監(jiān)督是全面監(jiān)督，即對整個訴訟活動進行監(jiān)督，那么監(jiān)督的對象就不限與公安司法機關了，訴訟參與人也是被監(jiān)督對象，比如辯護人的訴訟活動是否合法等。而在民事訴訟中則不同，民事訴訟的監(jiān)督是僅對法院的審判活動進行監(jiān)督，相比刑訴，范圍小多了，對象也僅限于對法院。

　　各民族公民有權用本民族語言文字進行訴訟，每一個公民有權用本民族語言文字進行訴訟，公安機關、人民檢察院、法院要提供翻譯，翻譯費。

　　少數(shù)民族聚居和多民族雜居地區(qū)，應當使用當?shù)赝ㄓ玫恼Z言文字進行民事訴訟活動，用當?shù)赝ㄓ玫恼Z言文字進行審訊，用當?shù)赝ㄓ玫恼Z言文字發(fā)布公告、判決書以及其它文件。

　　審判公開公開審理：除以下情形外，其余刑事案件一律公開審理，對于不公開審理的案件，應當當庭宣布不公開審理的理由：

　　a.關國家秘密的案件;

　　b.有關個人隱私的案件(我國主要指案件中主要情節(jié)涉及男女兩性關系，次要情節(jié)無關);

　　c.未成年人犯罪案件：14-16歲案件，一律不公開審理;16-18歲案件，一般不公開審理(共同犯罪中，有的被告成年，有的未成年，所有均不公開審理);

　　d.對于當事人提出申請的確屬涉及商業(yè)秘密的案件，法庭應當決定不公開審理;公開宣判：所有案件一律公開宣判。

　　犯罪嫌疑人、被告人有權獲得辯護辯護權不受訴訟階段的限制，受限制是辯護的方式;辯護權與犯罪種類無關;辯護權與案件情況無關。

　　偵查階段

　　只能自行辯護，但可在被偵查機關第一次訊問后或者被采取強制措施之日起委托律師進行咨詢、控訴、取保后審等事宜。

　　起訴階段

　　自行辯護、委托辯護

　　審判階段

　　自行辯護、委托辯護、指定辯護

　　未經人民法院依法判決，對任何人都不得確定有罪刑訴法取削了人犯的概念，分為犯罪嫌疑人和被告人;取消了免予起訴;庭前審查程序取削了實體審查，現(xiàn)為程序性審查;刑訴法增加了證據(jù)不足，指控罪名不成立的無罪判決方式。

　　保障訴訟參與人依法享有的訴訟權利對于不滿18歲的未成年人犯罪的案件，在訊問和審判時，可以通知犯罪嫌疑人、被告人的法定代理人到場。

　　具有法定情形不予追究刑事責任

　　1.不追究刑事責任的處理：刑訴法15條：有下列情形之一的，不追究刑事責任：法定不起訴。

　　a.情節(jié)顯著輕微、危害不大，不認為是犯罪的。

　　b.犯罪已過追訴時效期限的(時效多長由實體法規(guī)定，老刑法規(guī)定如果采取強制措施才導致訴訟時效中斷，新刑法規(guī)定，立案才導致訴訟時效中斷，沒有立案，訴訟時效不中斷)。

　　c.經特赦令免除刑罰的。

　　d.依照刑法告訴才處理的犯罪，沒有告訴或者撤回告訴的。

　　e.犯罪嫌疑人、被告人死亡的。如果法院根據(jù)已有證據(jù)能夠證明被告人不構成犯罪的，而被告人在宣判前死亡的，應當判決宣告其無罪。

　　f. 其他法律規(guī)定免予追究刑事責任的。

　　上述情形在不同的訴訟階段發(fā)現(xiàn)要采取不同的處理辦法：已經追究的，應當按以下方法處理：

　　a.公訴案件：公安機關和檢察院作出不立案決定(立案階段)。

　　b.自訴案件：法院不應受理。

　　c.已經立案在偵查階段：偵查機關(公安機關、檢察院、國家安全機關)應當撤銷案件。

　　d.在審查起訴階段：檢察院應當作出不起訴的決定。

　　e.在審判階段：對于情節(jié)顯著輕微、危害不大，不認為是犯罪的，應當判決宣告無罪。對于其他情形，應當裁定終止審理。

　　追究外國人刑事責任適用我國刑事訴訟法。

　　a.對于外國人犯罪應當追究刑事責任的，適用本法的規(guī)定。

　　b.對于享有外交特權和豁免權的外國人犯罪應當追究刑事責任的，通過外交途徑(3種：宣布為不受歡迎的人，要求派遣國召回;另行限期出境;驅逐出境)解決。

　　c.根據(jù)中華人民共和國締結或者參加的國際條約，或者按照互惠原則，我國司法機關和外國司法機關可以相互請求刑事司法協(xié)助(方式：代為送達訴訟文書;代為調查取證;引渡。我國沒有判決的相互承認與執(zhí)行(有可能作為干擾項))。

　　第四章 管轄

　　1.立案管轄：

　　(1)公安機關：刑事案件的偵查由公安機關進行，法律另有規(guī)定的除外。另有規(guī)定包括：

　　a.由檢察院直接立案偵查的案件。

　　b.由軍隊保衛(wèi)部門負責偵查的軍隊內部發(fā)生的刑事案件。

　　c.由國家安全機關立案偵查的間諜案。

　　d.由監(jiān)獄立案偵查的罪犯在監(jiān)獄內犯罪的案件。

　　注：海關的偵查部門對于走私犯罪有偵查權。

　　注意：走私犯罪的偵查機構，不是獨立的偵查機關，是公安機關的組成部分。例：根據(jù)現(xiàn)有法律規(guī)定，走私犯罪應當由下列哪個機關來負責偵查?A國家安全機關 B人民檢察院 C公安機關 D走私犯罪偵查機構本題應選D項。如果D項是監(jiān)獄，則應選C公安機關。

　　(2)檢察院：

　　a.貪污賄賂犯罪(刑法分則第8章的貪污賄賂罪，以及分則中比照貪污賄賂罪處罰的)(注意職務侵占罪和挪用資金罪不是此列，應該由公安機關管轄)，國家工作人員的瀆職犯罪，國家機關工作人員利用職權實施的非法拘禁、刑訊逼供、暴力取證、虛待被監(jiān)管人員、報復陷害、非法搜查的侵犯公民人身權利的犯罪(若主體不是國家機關工作人員，則為公安機關立案，如超市保安搜查)以及侵犯公民民主權利(非法剝奪宗教信仰自由、破壞少數(shù)民族風俗習慣、破壞選舉案件、妨害通訊自由(普通人妨害通訊自由則由人民法院直接受理))的犯罪，由檢察院立案偵查。

　　某國有公司直接負責的主管人張某，在簽訂一份商業(yè)合同的過程中，因嚴重不負責任而上當被騙，致使國家利益遭受損失。根據(jù)我國刑事訴訟法、刑法和有關司法解釋的規(guī)定，這一案件，應由哪一個機關直接受理?

　　A、應由公安機關立案偵查

　　B、應由人民檢察院立案偵查

　　C、應由人民法院直接受理

　　D、若案件事實清楚，由人民法院直接受理，否則，由公安機關立案偵查

　　「問」答案是B，為何不是A?

　　「答」的提醒，白皮書的答案是錯的。應該是A. 96刑事訴訟法制定時，刑法尚未修改，對瀆職犯罪的主體表述都是“國家工作人員”，這一點可見<刑事訴訟法>第18條。自97刑法出臺后，將瀆職犯罪主體改為“國家機關工作人員”，則檢察機關管轄的瀆職犯罪范圍也發(fā)生了變化。具體到本題中，只有“國家機關工作人員簽訂、履行合同失職罪”才能由檢察機關立案偵查;而對國有公司的主管人員構成“簽訂、履行合同失職罪”(刑法分則第三章)，此罪由公安機關立案偵查。故本題答案應該是A.

　　b.對于國家機關工作人員利用職權實施的其他重大的犯罪案件，需要由檢察院直接受理的時候，經省級以上檢察院決定，可以由檢察院立案偵查。

　　根據(jù)我國刑事訴訟法的規(guī)定，下列案件中應當由人民檢察院直接立案偵查的案件是：

　　A、監(jiān)管人員虐待被監(jiān)管人員案

　　B、某公安局長報復陷害案

　　C、某國有企業(yè)廠長徇私舞弊造成破產、虧損案

　　D、職務侵占案

　　「問」答案是AB，為何不是ABCD

　　「問」C為什么不是?

　　「答」C項不是國家機關工作人員，故不由檢察院偵查。國家機關工作人員只限于：國家各級權力機關、行政機關、司法機關和軍事機關中從事公務的人員。請參見《關于人民檢察院直接受理立案偵查案件范圍的規(guī)定》D項，職務侵占案是貪污犯罪的一個補充，專門針對非國家工作人員而言。主體不對，當然也不由檢察院偵查。

　　(3)法院：自訴案件。

　　a.親告罪：

　　(一)侮辱、誹謗案(嚴重危害社會秩序和國家利益的除外);

　　(二)暴力干涉婚姻自由案(尚未引起被害人死亡，死亡則為公訴);

　　(三)虐待案(尚未致人重傷、死亡);

　　(四)侵占案(普通侵占);

　　b.檢察院沒有提起公訴，被害人有證據(jù)證明的輕微刑事案件：

　　(一)故意傷害案(輕傷);這些案件并不不能一概適用簡易程序

　　(二)非法侵入住宅案;

　　(三)侵犯通信自由案;

　　(四)重婚案，既可以是自訴案件，又可以是公訴案件;

　　(五)遺棄案;

　　(六)生產、銷售偽劣商品案(嚴重危害社會秩序和國家利益的除外);

　　(七)侵犯知識產權案(嚴重危害社會秩序和國家利益的除外);

　　(八)刑法分則第四章、第五章規(guī)定的，對被告人可能判處三年有期徒刑以下刑罰的案件。

　　對上列八項案件，被害人直接向法院起訴的，法院應當依法受理。對其中證據(jù)不足、可由公安機關受理的，或認為對被告人可能判處三年有期徒刑以上刑罰的，應移送公安機關立案偵查。

　　c.公訴轉自訴的案件：被害人有證據(jù)證明對被告人侵犯自己人身、財產權利的行為應當依法追究刑事責任，而公安機關或者檢察院已經作出不予追究的書面決定的案件。

　　(4)特別規(guī)定：

　　a.涉稅案、破壞社會主義市場經濟秩序罪由公安機關管轄，檢察院不應受理。對于檢察院已經立案偵查的依法應由公安機關管轄的涉稅等案件，可由檢察院繼續(xù)辦理完畢，或由檢察院移交公安機關辦理。

　　b.偽證罪、拒不執(zhí)行判決裁定罪由公安機關立案偵查，法院不應受理。

　　c.交叉管轄：

　　(一)公安機關偵查刑事案件涉及檢察院管轄的貪污賄賂案件時，應當將貪污賄賂案件移送檢察院。檢察院偵查貪污賄賂案件涉及公安機關管轄的刑事案件，應當將屬于公安機關管轄的刑事案件移送公安機關。原則上分案偵查。

　　(二)在上述情況中，如果涉嫌主罪屬于公安機關管轄，由公安機關為主偵查，檢察院予以配合;如果涉嫌主罪屬于檢察院管轄，由檢察院為主偵查，公安機關予以配合。

　　(三)要分清主罪和次罪(刑罰較重的為重罪)后再確定管轄。比如犯貪污罪和故意傷害罪，如果貪污罪刑罰較重，則由檢察院管轄;故意傷害罪刑罰較重，則由公安機關管轄。

　　根據(jù)我國刑事訴訟法及其他相關的規(guī)定，下列案件中的哪一種案件由人民檢察院直接立案偵查( )。

　　A.涉稅案件

　　B.公司、企業(yè)人員受賄罪

　　C.國有公司直接負責的主管人員，徇私舞弊，造成破產、虧損案

　　D.徇私舞弊不征、少征稅款

　　2.審判管轄：

　　(1)級別管轄：

　　a.基層法院管轄第一審普通刑事案件，但是依照本法由上級法院管轄的除外。

　　b.中院管轄下列第一審刑事案件：

　　(一)危害國家安全案件;

　　(二)可能判處無期徒刑、死刑的普通刑事案件;

　　(三)外國人犯罪的刑事案件(犯罪主體是外國人，涉外的被害人不一定是)。

　　c.高級法院管轄的第一審刑事案件，是全省(自治區(qū)、直轄市)性的重大刑事案件。

　　d.最高法院管轄的第一審刑事案件，是全國性的重大刑事案件。

　　e.刑事訴訟中級別管轄變通的原則：管轄權只能上升，不能下放，和民事訴訟雙向不同

　　(一)上級法院在必要的時候，可以審判下級法院管轄的第一審刑事案件;下級法院認為案情重大、復雜需要由上級法院審判的第一審刑事案件，可以請求移送上一級法院審判;

　　(二)檢察院認為可能判處無期徒刑、死刑而向中級法院提起公訴的普通刑事案件，中院受理后，認為不需要判處無期徒刑以上刑罰的，可以依法受理，不再交基層法院審理;

　　某市檢察院以劉某犯有搶劫罪向市中級法院提起公訴，法院受理后認為該案不需要判處無期徒刑以上刑罰。對此案，該法院下列做法中正確的是：

　　A.駁回檢察院的起訴

　　B.將案件交由下級法院審理

　　C.繼續(xù)審理本案

　　D.向上級法院請示可否審理

　　「答案」BC

　　(三)一人犯數(shù)罪、共同犯罪和其他需要并案審理的案件，只要其中一人或者一罪屬于上級法院管轄的，全案由上級法院管轄;

　　(四)基層法院對已經受理的案件，認為可能判處死刑、無期徒刑的，應當請求移送中院。

　　上級法院的提審權：

　　1.只能在必要的時候行使;

　　2.提審的應當是下級法院有管轄權的案件;

　　3.提審法院應當按照一審程序進行，判決、裁定允許上訴。

　　有關于提審的總結：

　　1.第23條，按照一審程序審理;

　　2.第200條：死刑復核程序中的提審：高級法院對死刑案件復核之后，認為不應當判處死刑的，有權提審改判，按照終審程序審理;

　　3.第205條第2款：在審判監(jiān)督程序中，上級法院有權決定提審，按照終審程序進行。

　　(2)地區(qū)管轄：

　　a.犯罪地為主、居住地為輔：刑事案件由犯罪地的法院管轄，如果由被告人居住地的法院審判更為適宜的，可以由被告人居住地的法院管轄。被抓獲地如果沒有犯罪，則不是當然的犯罪地。

　　(一)犯罪地：包括犯罪行為發(fā)生地和犯罪結果發(fā)生地。(以非法占有為目的的財產犯罪，犯罪地包括犯罪行為發(fā)生地和犯罪分子實際取得財產的犯罪結果發(fā)生地。)

　　(二)居住地：流竄作案、民憤極大、適用緩刑或管制等刑罰需要在居住地執(zhí)行的。包括戶籍地、經常居所等。

　　b.管轄爭議解決辦法??受理為主、主要犯罪地為輔：

　　(一)兩個以上同級法院都有權管轄的案件，由最初受理的法院管轄(優(yōu)先管轄);

　　(二)尚未開庭審判的，在必要的時候，可以移送被告人主要犯罪地(一個犯罪行為所在地，若有數(shù)罪則在重罪所在地)的法院審判(移送管轄);

　　幾個同級人民法院都有管轄權的案件，應由最初受理的人民法院審判。在必要的時候可以移送下列的哪一法院審判?(2002年試卷二第22題)

　　A.犯罪地人民法院

　　B.被告人居住地人民法院

　　C.主要犯罪地人民法院

　　D.被告人經常居住地人民法院

　　答案：C. 考查地域管轄中的共同管轄和移送管轄。

　　(三)對管轄權發(fā)生爭議的，應當在審限內協(xié)商解決;協(xié)商不成的，由爭議的法院分別逐級報請共同的上一級法院指定管轄(指定管轄)。

　　c.單位犯罪的刑事案件，由犯罪地的法院管轄。如果由被告單位住所地的法院管轄更為適宜的，可以由被告單位住所地的法院管轄。(犯罪地為主、居住地為輔原則的最好體現(xiàn))

　　d.刑事自訴案件的自訴人、被告人一方或者雙方是在港、澳、臺居住的中國公民或者其住所地是在港、澳、臺的單位的，由犯罪地的基層法院審判。

　　(3)指定管轄：

　　a.確定：上級法院可以指定下級法院審判管轄不明的案件;

　　b.改變：也可以指定下級法院將案件移送其他法院審判;

　　c.修改后的刑事訴訟法刪除了原來關于“上級法院在必要的時候，可以把自己管轄的第一審刑事案件交由下級法院審判”的內容。根據(jù)這一修改，對于第一審刑事案件，依法應當由上級法院管轄的，不能再指定下級法院管轄。管轄權只能上升，不能下放。

　　(4)專門管轄：

　　a.軍事法院管轄：

　　(一)軍事管轄的案件：軍人違反職責罪、現(xiàn)役軍人或在軍隊編制內服務的無軍職人員、普通公民危害與破壞國防軍事的犯罪案件;

　　(二)現(xiàn)役軍人與非軍人共同犯罪的，分別管轄，但涉及國家軍事秘密的，全案由軍事法院管轄;

　　(三)非軍人、隨軍家屬在部隊營區(qū)犯罪、軍人在辦理退役手續(xù)后犯罪、現(xiàn)役軍人入伍前犯罪、退役軍人在服役期內犯罪的不應由軍事法院管轄，但犯軍人違反職責罪的除外。

　　b.鐵路運輸法院管轄：如與地方法院因管轄不明發(fā)生爭議的，一般由地方法院管轄。

　　(5)幾種特殊案件的審判管轄：

　　a.我國參加的國際條約所規(guī)定的罪行，由被告人抓獲地的中院管轄;

　　b.在中國領域外的中國船舶內的犯罪，由該船舶最初停泊的中國口岸所在地法院管轄;

　　c.在中國領域外的中國航空器上的犯罪，由該航空器在中國的最初降落地法院管轄;

　　d.在國際列車上的犯罪，按我國與相關國家簽定的協(xié)定確定管轄。沒有協(xié)定的，由犯罪后該列車最初?？康闹袊囌舅诘鼗蚰康牡氐蔫F路運輸法院管轄;

　　e.中國公民在駐外的中國使館內犯罪的，由該公民主管單位所在地或他的原戶籍所在地法院管轄;

　　f.中國公民在中國領域外犯罪的，由該公民離境前的居住地或原戶籍地法院管轄;

　　g.外國人在中國領域外對中國公民犯罪應受處罰的，由該外國人入境的中院管轄;

　　h.漏罪：正在服刑的罪犯在判決宣告前漏罪的，由原審法院管轄;如果犯罪地適宜，由犯罪地法院管轄;

　　i.新罪：正在服刑的罪犯在服刑期間犯罪的，由服刑地法院管轄;如果是在犯罪地抓獲并發(fā)現(xiàn)的，由犯罪地管轄;如果是緝捕押解回監(jiān)獄后發(fā)現(xiàn)的，由服刑地法院管轄。

　　孔某因犯強奸罪被甲縣人民法院判處有期徒刑7年，判決生效后被送至乙縣監(jiān)獄服刑。期間，孔某越獄脫逃，并在丙縣搶劫陳某人民幣50元，后被捕獲。下列關于本案管轄的選項哪些是正確的?

　　A.如果是在丙縣捕獲并發(fā)現(xiàn)其犯搶劫罪的，由丙縣法院管轄

　　B.如果是被緝捕押解回監(jiān)獄后發(fā)現(xiàn)其犯搶劫罪的，由乙縣法院管轄

　　C.如果孔某搶劫后逃至丁縣被捕獲并發(fā)現(xiàn)其犯搶劫罪的，由丁縣法院管轄

　　D.上列選項所列的各種情況下，都由甲縣法院管轄

　　答案：AB.本題考罪犯在服刑期間脫逃后又犯罪的地域管轄。

　　第五章 回避

　　提出：當事人及其法定代理人

　　1.回避的適用人員：

　　a.審判人員、檢察人員、偵查人員、書記員、翻譯人員和鑒定人;

　　b.《解釋》：審判人員指各級人民法院院長、副院長、審判委員會委員、庭長、副庭長、審判員和助理審判員。還包括法警、執(zhí)行員以及占編制的其他行政人員。

　　2.回避的理由(我國要求有回避的理由-有因回避)

　　有下列情形之一的，應當自行回避，當事人及其法定代理人也有權要求他們回避：

　　a.是本案的當事人或者是當事人的近親屬的;

　　(一)當事人：本案被害人、自訴人、犯罪嫌疑人、被告人、附帶民事訴訟原告人和被告人。

　　(二)近親屬：上述當事人的夫妻父母子女兄弟姐妹，同時應擴展至其他近親屬。

　　(三)審判人員與本案的訴訟代理人、辯護人有近親屬關系的，也在回避之列。

　　b.本人或者他的近親屬和本案有利害關系的;

　　c.擔任過本案的證人、鑒定人、辯護人、訴訟代理人的;

　　d.與本案當事人有其他關系，可能影響公正處理案件的;

　　e.審判人員、檢察人員、偵查人員接受當事人及其委托的人的請客送禮，違反規(guī)定會見當事人及其委托的人的。審判人員、檢察人員、偵查人員違反前款規(guī)定的，應當依法追究法律責任。當事人及其法定代理人有權要求他們回避;

　　f.參加過本案偵查工作的偵查人員，如果調至檢察院工作，不得擔任本案的檢查人員;參加過本案偵查、檢察的人員，如果調至法院工作，不得擔任本案的審判人員。凡在一個審判程序中參與過本案審判工作的合議庭組成人員，不得再參與本案其他程序的審判(原審合議庭成員應當回避)。

　　甲在案件的偵查階段，接受公安機關聘請，擔任本案的翻譯人員。在審判階段，接受被告人委托擔任辯護人，是否成立?

　　成立。如果甲在案件的審查起訴階段，擔任犯罪嫌疑人的辯護人。審判階段，再擔任本案的翻譯人員是不可以的。

　　3.回避的期間：可以在刑事訴訟程序開始后的任何訴訟階段提出申請和審核決定(當事人及其法定代理人提出，其它人如辯護人應得到授權)。

　　4.回避的審查與決定：

　　a.一般人員：

　　(一)審判人員(包括書記員、翻譯人員和鑒定人)、檢察人員、偵查人員的回避，應當分別由院長、檢察長、公安機關負責人決定。

　　(二)書記員、翻譯人員和鑒定人員的回避，由法院院長(審判階段，偵查階段由公安機關負責人，起訴階段由檢察長)決定。根據(jù)這一規(guī)定，上述人員的回避不能由審判長決定(比較民訴，民訴中由審判長決定)。

　　王某是某公安機關的法醫(yī)，在一起刑事案件的法庭審理過程中，人民法院聘請王某擔任該案鑒定人。本案的被告人提出王某與本案有利害關系，申請回避。依照刑事訴訟法的有關規(guī)定，誰有權對王某是否回避作出決定?(2002年試卷二第18題)

　　A.王某所在公安機關的負責人

　　B.該人民法院院長

　　C.本案的合議庭

　　D.本案合議庭的審判長

　　答案：B.誰聘請誰有權決定

　　b.院長(不包括副職)的回避，由本院審判委員會決定;審判委員會討論院長回避問題時，由副院長主持，院長不得參加。

　　c.檢察長和公安機關負責人(不包括副職)的回避，由同級檢察院檢察委員會決定。

　　d.應當回避的人員，本人沒有自行回避，當事人和他們的法定代理人也沒有申請其回避的，院長或者審判委員會應當決定其回避。

　　G縣人民法院在審理一起體罰、虐待被監(jiān)管人案件時，被害人申請法院審判委員會委員王某、刑一庭庭長劉某、參加本案合議庭的人民陪審員陳某及辯護方提出傳喚的證人鎖某回避。請問，下列選項中，哪些屬于應當回避的人員?

　　A.審判委員會委員王某

　　B.刑一庭庭長劉某

　　C.人民陪審員陳某

　　D.證人鎖某 (AC，刑庭庭長不是合議組成員，也未明確是否是審委會成員)

　　5.申請回避的效力：

　　a.對偵查人員的回避作出決定前，偵查人員不能停止對案件的偵查(例外)。

　　b.偵查人員、檢察人員在回避決定前所取得的證據(jù)和進行的訴訟行為，可以由作出回避決定的公安機關負責人、檢察長或者檢察委員會根據(jù)案件具體情況決定其是否有效。

　　6.對駁回申請回避的復議：

　　a.對駁回申請回避的決定，當事人及其法定代理人可以當庭申請復議一次，合議庭應當宣布休庭，作出復議決定后再決定是否繼續(xù)審理。

　　b.如果不屬于2中的情形，由法庭當庭駁回，并不得申請復議。

　　c.被決定回避的人員對決定有異議的，可以在恢復庭審前申請復議一次。

　　d.對公安機關、檢察院駁回回避申請的，有權在5日內向原決定機關申請復議一次，該機關3日內作出復議決定書。

　　第六章 辯護與代理

　　一、辯護人的范圍：

　　1.犯罪嫌疑人、被告人除自己行使辯護權以外，還可以委托一至二人作為辯護人。下列的人可以被委托為辯護人：

　　a.律師;

　　b.人民團體或者犯罪嫌疑人、被告人所在單位推薦的人;

　　c.犯罪嫌疑人、被告人的監(jiān)護人、親友。

　　2.不能擔任辯護人的人：

　　a.被宣告緩刑和刑罰尚未執(zhí)行完畢的人。特別注意緩刑和主刑執(zhí)行完畢正在執(zhí)行剝奪政治權利等附加刑的人，也不得擔任辯護人;

　　b.依法被剝奪、限制人身自由的人。如被采取逮捕、拘留、監(jiān)視居住、取保候審等刑事訴訟牽制措施;

　　c.無限;

　　d.法院、檢察院、公安機關、國家安全機關、監(jiān)獄的現(xiàn)職人員(律師法：離職兩年內不能當辯護人);

　　干擾項：人大

　　e.本院的人民陪審員;

　　f.與本案審理結果有關的利害關系人;

　　g.外國人或無國籍人。(某人在中國犯罪，父母是日本人，叔叔是中國人，則叔叔可當辯護人，但司法解釋、教材認為父母可以)

　　后四項如果是被告的近親屬或者監(jiān)護人，由被告人委托擔任辯護人的，法院可以準許。

　　實際上證人不能當辯護人。

　　賈某因涉嫌詐騙罪被D縣公安機關依法拘傳訊問。自被拘傳之日起，賈某在偵查階段享受有下列哪些訴訟權利?(2000年試卷二第74題)

　　A.自行辯護的權利

　　B.聘請律師提供法律咨詢、代理申訴和控告

　　C.另行委托辯護人

　　D.對與本案無關的問題拒絕回答

　　答案：ABD.本題考偵查階段犯罪嫌疑人的權利。

　　在刑事訴訟中，犯罪嫌疑人、被告人在整個訴訟過程中都享有辯護權，享有自行辯護的權利，據(jù)此A入選。《刑訴法》第96條第1款規(guī)定：“犯罪嫌疑人在被偵查機關第一次訊問后或者采取強制措施之日起，可以聘請律師為其提供法律咨詢、代理申訴、控告?！睋?jù)此，B入選。《刑訴法》第93條規(guī)定：“偵查人員在訊問犯罪嫌疑人的時候，應當首先訊問犯罪嫌疑人是否有犯罪行為，讓他陳述有罪的情節(jié)或者無罪的辯解，然后向他提出問題。犯罪嫌疑人對偵查人員的提問，應當如實回答。但是對與本案無關的問題，有拒絕回答的權利。”據(jù)此，D入選?！缎淘V法》第33條規(guī)定：“公訴案件自案件移送審查起訴之日起，犯罪嫌疑人有權委托辯護人。自訴案件的被告人有權隨時委托辯護人。”據(jù)此，犯罪嫌疑人在偵查階段無權委托辯護人，只能聘請律師為其提供法律咨詢、代理申訴、控告，因此，C不入選。

　　二、辯護人的權利與義務：

　　1. 一般規(guī)定：辯護人的責任是根據(jù)事實和法律，提出證明犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責任的材料和意見，維護犯罪嫌疑人、被告人的合法權益。

　　辯護人了解到嫌疑人有其它犯罪行為，則辯護人不能揭發(fā)，不能拒絕辯護，可以建議嫌疑人坦白、作無罪辯護，也可以繼續(xù)辯護。

　　辯護人介入訴訟開始的時間

　　第33條：自訴案件，被告人的辯護人隨時可以介入刑事訴訟;公訴案件，必須等到進入審查起訴以后，犯罪嫌疑人的辯護人才能夠介入訴訟。

　　第96條：偵查階段聘請律師開始的時間：

　　(1)犯罪嫌疑人被第一次訊問之后;

　　(2)犯罪嫌疑人被采取強制措施之日起。

　　兩個開始時間是并列的，不是同時具備的。

　　偵查階段只允許犯罪嫌疑人聘請律師。

　　偵查階段接受聘請的律師兩項權利：

　　(1)有權向偵查人員了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名;

　　(2)有權和在押的犯罪嫌疑人會見。

　　四項職責：

　　(1)為犯罪嫌疑人提供法律咨詢;

　　(2)代理申訴;

　　(3)代理控告;

　　(4)在犯罪嫌疑人被逮捕以后，為犯罪嫌疑人申請取保候審。

　?、僦挥性诜缸锵右扇吮淮兑院蟛拍軌蛏暾?，而且此處指的是律師。

　?、谑芷嘎蓭熞宰约旱拿x申請取保候審。

　?、凵暾埲”：驅彌]有對錯之分，是受聘律師的權利。

　　2. 查抄復制資料：

　　a.審查起訴期間：辯護律師自檢察院對案件審查起訴之日起，有權查閱、摘抄、復制本案的訴訟文書、技術性鑒定材料，可以同在押的犯罪嫌疑人會見和通信。其他辯護人經檢察院許可，也可以查閱、摘抄、復制上述材料，同在押的犯罪嫌疑人會見和通信。

　　b.審判期間：辯護律師自法院受理案件之日起，有權查閱、摘抄、復制本案所指控的犯罪事實的材料，可以同在押的被告人會見和通信。其他辯護人經法院許可，也可以查閱、摘抄、復制上述材料，同在押的被告人會見和通信。

　　c.審判委員會和合議庭的討論記錄及有關其他案件的線索材料，辯護律師和其他辯護人不得查閱、摘抄、復制。

　　d.在法庭審理過程中，辯護律師在提供被告人無罪或者罪輕的證據(jù)時，認為在偵查、審查起訴過程中偵查機關、檢察院收集的證明被告人無罪或者罪輕的證據(jù)材料需要在法庭上出示的，可以申請法院向檢察院調取該證據(jù)材料，并可以到法院查閱、摘抄、復制該證據(jù)材料。

　　3. 會見犯罪嫌疑人：

　　a.辯護律師會見在押的犯罪嫌疑人，偵查機關根據(jù)案件情況和需要可以派員在場。

　　b.辯護律師在偵查階段會見犯罪嫌疑人的，如果涉及國家秘密(是指案情或者案件性質涉及國家秘密的案件，不能因刑事案件偵查過程中的有關材料和處理意見需保守秘密而作為涉及國家秘密的案件)，應當經偵查機關批準;不涉及國家秘密的，可以不經批準。

　　c.律師提出會見犯罪嫌疑人的，應當在48小時內安排會見，對于組織、領導、參加黑社會性質組織罪、組織、領導、參加恐怖活動組織罪或者走私犯罪、毒品犯罪、貪污賄賂犯罪等重大復雜的兩人以上的共同犯罪案件，律師提出會見犯罪嫌疑人的，應當在5日內安排會見。

　　d.在偵查階段，律師會見在押的犯罪嫌疑人，偵查機關根據(jù)案件情況和需要可以派員在場。審查起訴階段和審判階段律師會見在押犯罪嫌疑人和被告人的，檢察院、法院不派員在場。

　　e.被監(jiān)視居住的犯罪嫌疑人、被告人會見其聘請的律師不需要經過批準。

　　4.收集證據(jù)：(其他辯護人無此權利和會見與通信權利)

　　a.辯護律師經證人或者其他有關單位和個人同意，可以向他們收集與本案有關的材料，也可以申請檢察院、法院收集、調取證據(jù)，或者申請法院通知證人出庭作證。

　　b.辯護律師經檢察院或者法院許可，并且經被害人或者其近親屬、被害人提供的證人同意，可以向他們收集與本案有關的材料。(注意以上兩點的區(qū)別)

　　c.對于辯護律師申請檢察院、法院收集、調取證據(jù)，檢察院、法院認為需要調查取證，應當由檢察院、法院收集、調取證據(jù)，不應向律師簽發(fā)準許調查決定書，讓律師收集、調取證據(jù)。

　　5.義務：辯護律師和其他辯護人，不得幫助犯罪嫌疑人、被告人隱匿、毀滅、偽造證據(jù)或者串供，不得威脅、引誘證人改變證言或者作偽證以及進行其他干擾司法機關訴訟活動的行為。違反前款規(guī)定的，應當依法追究法律責任。

　　自檢察院對案件審查起訴之日起，辯護律師可以進行哪些訴訟活動?( )

　　A.查閱、摘抄、復制本案的訴訟文書、技術性鑒定材料;

　　B.同在押的犯罪嫌疑人會見和通信;

　　C.可以向被害人及其近親屬收集證據(jù);

　　D.經證人同意或者其他單位和個人同意，可以向他們收集與本案有關的材料

　　答案：ABD

　　三、辯護人的委托：

　　委托辯護是原則，自行辯護和指定辯護是例外。

　　1.一般規(guī)定：

　　a.一名被告人委托辯護人不得超過兩人。

　　b.在共同犯罪的案件中，一名辯護人不得為兩名以上的同案被告人辯護。

　　同一個律師能不能為兩個同案被告人擔任辯護人?

　　注意：要看同案被告人有沒有共犯關系。如果同案被告人存在共犯關系，絕對不允許一個律師為兩個共犯擔任辯護人，同時擔任不行，先后擔任也不行。如果兩個同案被告人沒有共犯關系，同一個律師可以為他們擔任辯護人。

　　2.委托時間：

　　a.公訴案件自案件移送審查起訴之日起，犯罪嫌疑人有權委托辯護人。

　　b.自訴案件的被告人有權隨時委托辯護人。

　　3.檢察院、法院的通知義務：

　　a.檢察院自收到移送審查起訴的案件材料之日起3日以內，應當告知犯罪嫌疑人有權委托辯護人。

　　b.法院自受理自訴案件之日起3日以內，應當告知被告人有權委托辯護人。

　　四、指定辯護(只適用于審判階段)：

　　a.法院應當為以下沒有委托辯護人的被告人指定承擔法律援助義務的律師為其提供辯護：

　　(一)被告人是盲、聾、啞或者限制行為能力的人。

　　(二)開庭審理時不滿18周歲的。

　　(三)可能被判處死刑的。

　　b.法院可以為以下沒有委托辯護人的被告人指定承擔法律援助義務的律師為其提供辯護：

　　(一)公訴人出庭公訴的案件，被告人因經濟困難或者其他原因沒有委托辯護人的;

　　(二)共同犯罪案件中，其他被告人已委托辯護人的;

　　(三)具有外國國籍的人;

　　(四)案件有重大社會影響的;

　　(五)法院認為起訴意見和移送的案件證據(jù)材料可能影響正確定罪量刑的。

　　指定辯護的對象是承擔法律援助的律師。

　　五、辯護人的變更：

　　a.被告人當庭拒絕辯護人為其辯護，要求另行委托辯護人的，應當同意;

　　b.被告人要求法院另行指定辯護律師，合議庭可以同意;

　　c.被告人要求另行委托辯護人或要求法院另行指定辯護律師被允許，重新開庭后，如果被告人再次當庭拒絕新的辯護人或指定律師，合議庭應視情況分別處理：

　　(一)被告人是成年人的，可以準許，但不能再委托辯護人，法院也不再指定辯護律師，被告人可以自辯;

　　(二)被告人是盲、聾、啞人或限制行為能力人、開庭時不滿18周歲的未成年人以及可能被判處死刑的人，不予準許。

　　d.辯護人依照有關規(guī)定拒絕繼續(xù)為被告人辯護的，合議庭應當準許，如果被告人要求另行委托辯護人，延期審理。

　　六、訴訟代理人的刑事代理：(比較辯護人的委托)

　　1.比較概念：

　　a.訴訟代理人的資格與辯護人相同。

　　b.訴訟代理人與法定代理人的區(qū)別。(與民訴比較)

　　2.委托時間和委托解除：

　　a.公訴案件的被害人及其法定代理人或者近親屬，附帶民事訴訟的當事人及其法定代理人，自案件移送審查起訴之日起，有權委托訴訟代理人。等于辯護人介入訴訟開始時間。

　　b.自訴案件的自訴人及其法定代理人，附帶民事訴訟的當事人及其法定代理人，有權隨時委托訴訟代理人。根據(jù)這一規(guī)定，對自訴人及其法定代理人、附帶民事訴訟的當事人及其法定代理人委托訴訟代理人不應當限定為在“開庭審判前”。

　　c.委托人有權改變委托內容或者解除代理權，代理人也可以依法拒絕代理，從而導致代理權限的變更或解除。

　　3.檢察院、法院的通知義務：

　　a.檢察院自收到移送審查起訴的案件材料之日起3日以內，應當告知被害人及其法定代理人或者其近親屬、附帶民事訴訟的當事人及其法定代理人有權委托訴訟代理人。

　　b.法院自受理自訴案件之日起3日以內，應當告知自訴人及其法定代理人、附帶民事訴訟的當事人及其法定代理人有權委托訴訟代理人。

　　七、訴訟參加人。

　　馬某被人民檢察院指控犯有搶劫罪，同他一起被指控的還有謝某。在人民法院受理案件后，馬某的辯護律師黃某，提出要向被害人收集一些材料。身為某公司職員的江某被謝某委托為辯護人，其以辯護人的身份提出要向被害人所提供的一名證人夏某收集一些材料。對于上述情況的處理，下棕說法正確的是：(　　　)

　　A.黃某和江某都無權直接向被害人以及夏某收集與案件有關的材料。

　　B.江某向夏某收集有關材料需經過夏某的同意，而黃某向被害人收集有關材料則不需被害人的同意。

　　C.黃某可以申請人民法院向被害人收集有關材料，對于江某能否向人民法院提出這種申請，法律則無明確規(guī)定。

　　D.江某向夏某收集有關材料要經過夏某的同意和人民法院的許可，而黃某向被害人收集有關材料也需要經過被害人的同意和人民法院的許可。

　　「答」理解正確。對于這種題目，建議先在紙上把法律關系寫清，否則看選項時很容易亂。律師和非律師作為訴訟代理人的權限是不同的。

　　(1)律師有調查取證權，非律師辯護人沒有此項權利。故BD項是錯誤的，因為江某只是公司職員，沒有權向被害人收集證據(jù)。

　　(2)向被害人收集證據(jù)時要有雙重限制，一是被害方同意，二是法院批準。故AC是正確的。

　　第七章 刑事證據(jù)

　　1.證據(jù)的種類：

　　(1)物證、書證：

　　兩者對案件的證明方式是不一樣的，物證以三種方式(存在狀態(tài)，如筆記本電腦位于桌上;其外部特征，如刀傷;內部屬性，如胃內有劇毒農藥)，書證非此三種方式，以其記載的內容或所表述的思想，如貪污案件中的帳冊，反動標語。若材料非以其記錄內容，而以存在狀態(tài)與案件有關時為物證;并非所有書證都要寫在紙上，如交通事故后，現(xiàn)場有一塊碑，碑上記錄地名，則碑為書證，若車撞歪了碑，則碑為物證。

　　(2)證人證言

　　(3)被害人陳述

　　(4)犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解：

　　對一切案件的判處都要重證據(jù)，重調查研究，不輕信口供。只有被告人供述，沒有其他證據(jù)的，不能認定被告人有罪和處以刑罰;沒有被告人供述，證據(jù)充分確實的，可以認定被告人有罪和處以刑罰。同案被告人之間不能互為證人證言(這樣是達到自證其罪的效果)。

　　(5)鑒定結論：

　　以鑒定人的名義做出;

　　刑訴法第121條規(guī)定，偵查過程中做為定案根據(jù)的鑒定結論應當告之被告人，被害人;被告人、被害人認為有疑問，有權申請重新鑒定或補充鑒定。

　　鑒定結論是證據(jù)當中的一種，不是判決，是否采用由司法機關進行判斷。

　　(6)勘驗、檢查筆錄：固定勘驗、檢查過程的文字材料，原因是我國警察不出庭作證。

　　(7)視聽資料：種類：錄音、錄像資料和計算機數(shù)據(jù)盤。

　　實踐中新的出示證據(jù)的方式，如幻燈片，打印的證人證言不應如此。

　　客觀性：客觀存在的事實，不是主觀想象、猜測和捏造的事物;

　　關聯(lián)性：與案件事實有實質性聯(lián)系;

　　法律性：任何證據(jù)都必須依照法定程序收集;(刑訴法規(guī)定嚴禁刑訊逼供、誘供，非法方式收集的三類證據(jù)，不作證據(jù)使用)任何證據(jù)都必須采取法定的形式，每一種證據(jù)都必須按照特定的要求以其法定形式表現(xiàn)出來(決定證據(jù)的形式不在于內容，而在于載體，例如張三和李四起爭執(zhí)，張三槍殺李四，張三供述殺李四(犯罪嫌疑人供述)，隔壁王五描述張三槍殺李四(證人證言)，開庭時張三承認以該槍殺李四(槍為物證));一切證據(jù)必須在法庭上查證屬實后做為定案的根據(jù)(質證)。

　　2.證據(jù)的分類和區(qū)別：

　　(1)物證與書證：

　　(2)原始證據(jù)和傳來證據(jù)：

　　只要有司法人員接觸，則為原始證據(jù)，不是以法官為標準。

　　(3)有罪證據(jù)和無罪證據(jù)：

　　(4)言詞證據(jù)和實物證據(jù)：鑒定結論，書面化的個人意見;證人證言;犯罪嫌疑人供述;視聽資料反映言詞的，屬言詞證據(jù)，反映實物的，屬實物證據(jù)。

　　(5)直接證據(jù)和間接證據(jù)：直接證據(jù)所包含的信息量能否指出犯罪人是誰?能，則為直接，不能，則為間接。張三看見王五殺李四，則為直接證據(jù)，現(xiàn)場提取一枚王五指紋，指紋是間接證據(jù)。

　　3.證據(jù)的原則：

　　a.對一切案件的判處都要重證據(jù)，重調查研究，不輕信口供。只有被告人供述，沒有其他證據(jù)的，不能認定被告人有罪和處以刑罰;沒有被告人供述，證據(jù)充分確實的，可以認定被告人有罪和處以刑罰。同案被告人之間不能互為證人證言(這樣是達到自證其罪的效果)。

　　b.以刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據(jù)(三類：證人證言，被害人陳述，犯罪嫌疑人被告人的供述(不包括辯解))不能作為定案的根據(jù)。

　　c.證人證言必須在法庭上經過公訴人、被害人和被告人、辯護人雙方訊問、質證，聽取各方證人的證言并且經過查實以后，才能作為定案的根據(jù)。法庭查明證人有意作偽證或者隱匿罪證的時候，應當依法處理。

　　d.傳來證據(jù)和間接證據(jù)的運用規(guī)則。

　　4.證人：

　　a.凡是知道案件情況的人，都有作證的義務。

　　b.生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨別是非、不能正確表達的人，不能作證人。但聾、啞人陳述看到的情形、盲人陳述聽到的情形可以作為證據(jù)。

　　5.在公開審理案件時，對于公訴人、訴訟參與人提出涉及國家秘密或者個人隱私的證據(jù)時，審判長應當制止。如確與本案有關的，應當決定案件轉為不公開審理。

　　6.證明：

　　證明對象，最高法院《解釋》52條規(guī)定，需要用證據(jù)證明的案件事實包括：

　　(一)被告人的身份;

　　(二)被指控的犯罪行為是否存在;

　　(三)被指控的行為是否為被告人所實施;

　　(四)被告人有無罪過，行為的動機、目的;

　　(五)實施行為的時間、地點、手段、后果以及其他情節(jié);

　　(六)被告人的責任以及與其他同案人的關系;

　　(七)被告人的行為是否構成犯罪，有無法定或者酌定從重、從輕、減輕處罰以及免除處罰的情節(jié);

　　(八)其他與定罪量刑有關的事實。

　　實體法事實：犯罪構成要件的事實;從重、從輕、減輕、免除刑事處罰理由的事實;犯罪嫌疑人、被告人的個人情況和犯罪后的表現(xiàn);

　　程序法事實：關于回避的理由，不公開審理，違反法定程序，耽誤訴訟期限等等;

　　免證事項：眾所周知的事實，自然規(guī)律;預決事項，已經生效的判決確定的事實;推定事項，以一個基礎事實存在推定另一個事實必然存在，如巨額財產來源不明罪，持有行為的犯罪行為。(持有毒品罪，私藏槍支彈藥罪)

　　7.證明責任和舉證責任：

　　自訴案件為自訴人，公訴案件中為公訴人，被告人無證明自己無罪的責任，但是巨額財產來源不明罪和持有犯罪中有舉證責任。

　　8.證明標準：證據(jù)確實、充分，具體如下：

　　所有證據(jù)必須查證屬實;

　　用以定案的證明之間不能存在矛盾，存在矛盾要排除;

　　案件中全部證明事項有相應證據(jù)證明，并形成一個完整的證明體系;

　　利用證明定案不具有其它可能性，結論是唯一的。

　　證明有罪的標準是確實、充分的。

　　本案中，公安機關將許某的錄像設備及錄像帶拍成了照片，這些照片( 　)

　　A、物證

　　B、書證

　　C、原始證據(jù)

　　D、傳來證據(jù)

　　「答」參考答案是AD.

　　1、這里的照片不是獨立的證據(jù)，只是固定物證的手段，比如把證人證言制作成錄影帶，你不能說它是視聽資料吧?它還是證人證言。所以這里的照片還是物證。

　　2、國外沒有傳來證據(jù)，是傳聞證據(jù)，一字之差，意義就相差千里了。

　　3、如果書上這樣說的話，就是錯誤的。傳來證據(jù)的本質是“二手”證據(jù)，物證的復制品，影印件這些都是傳來證據(jù)，并不限于言辭證據(jù)。

　　第八章 強制措施

　　一、拘傳：

　　a.對象：拘傳是指在刑事訴訟中，公安機關、檢察院、法院對未被逮捕、拘留(未被羈押)的犯罪嫌疑人、被告人依法強制其到案接受訊問的強制措施。適用于經過依法傳喚，無正當理由拒不到案的犯罪嫌疑人、被告人，或者根據(jù)案件情況有必要拘傳的被告人;

　　b.拘傳的法律文書：拘傳證(公安機關、檢察機關)，拘傳票(法院);

　　c.拘傳的時候記明開始訊問的時間和結束訊問的時間;

　　d.應當在12小時內訊問完畢，并不得以連續(xù)方式拘傳變相關押犯罪嫌疑人、被告人(不等于不可以多次拘傳)。

　　A.傳喚不是拘傳的必經程序;

　　B.取保候審不是監(jiān)視居住的必經程序;

　　C.拘留不是逮捕的必經程序。

　　二、取保候審與監(jiān)視居?。?/P>

　　1.適用對象兩者一模一樣，但不能同時使用，可能判處管制、拘役或者獨立適用附加刑的(有期徒刑以下);可能判處有期徒刑以上刑罰，采取取保候審、監(jiān)視居住不致發(fā)生社會危險性的。取保候審、監(jiān)視居住由公安機關執(zhí)行。

　　特殊情況的取保候審：七種

　　總結：可以取保候審。

　　(1)應當逮捕的犯罪嫌疑人患有嚴重疾病;

　　(2)應當逮捕的犯罪嫌疑人是正在懷孕、哺乳自己未滿一周歲的嬰兒的婦女;

　　(3)對拘留的犯罪嫌疑人，證據(jù)不符合逮捕條件的;

　　(4)提請逮捕后，檢察機關不批準逮捕，需要復議、復核的;

　　(5)移送起訴后，檢察機關決定不起訴，需要復議、復核的;

　　(6)犯罪嫌疑人被羈押的案件，不能在法定期限內辦結，需要繼續(xù)偵查的;

　　(7)持有有效護照或者其他有效出境證件，可能出境逃避偵查，但不需要逮捕的。

　　不得取保候審：

　　公安機關辦理刑事案件程序規(guī)定第63條：對累犯、犯罪集團的主犯，以自傷、自殘辦法逃避偵查的犯罪嫌疑人，危害國家安全的犯罪、暴力犯罪，以及其他嚴重犯罪的犯罪嫌疑人，不得取保候審。

　　人民檢察院刑事訴訟規(guī)則第38條：人民檢察院對于嚴重危害社會治安的犯罪嫌疑人，以及其他犯罪性質惡劣、情節(jié)嚴重的犯罪嫌疑人不得取保候審。

　　2.取保候審中的保證人和保證金(不能同時采用)的相關規(guī)定：

　　a.保證人的資格：

　　(一)與本案無牽連;

　　(二)有能力履行保證義務;

　　(三)享有政治權利，人身自由未受到限制;

　　(四)有固定的住處和收入。

　　b.保證人的責任：

　　(一)監(jiān)督被保證人遵守刑事訴訟法第56條的規(guī)定，發(fā)現(xiàn)被保證人可能發(fā)生或者已經發(fā)生違反第56條規(guī)定的行為的，應當及時向執(zhí)行機關報告。保證上人未及時報告的，經查證屬實后，由縣級以上執(zhí)行機關對保證人處以1000元以上20000元以下罰款。

　　(二)被取保候審人沒有違反刑事訴訟法第56條的規(guī)定，但在取保候審期間涉嫌重新犯罪被司法機關立案偵查的，執(zhí)行機關應當暫扣其交納的保證金，待法院判決生效后，決定是否沒收保證金。對故意重新犯罪的，應當沒收保證金;對過失重新犯罪或者不構成犯罪的，應當退還保證金。

　　(三)根據(jù)案件事實，認為已經構成犯罪的被告人在取保候審期間逃匿的，如果保證人與該被告人串通，協(xié)助其逃匿以及明知藏匿地點而拒絕向司法機關提供的，對保證人應當依照刑法有關規(guī)定追究刑事責任。

　　(四)具有前款規(guī)定情形的，如果取保候審的被告人同時也是附帶民事訴訟的被告人，保證人還應當承擔連帶賠償責任，但應當以其保證前附帶民事訴訟原告人提起的訴訟請求數(shù)額為限。

　　方某系刑事被告人李某的保證人。被告人李某在被取保候審期間逃匿，方某明知李某藏匿地點，卻拒絕向司法機關提供該地點。有關機關應該當對方某采取以下哪些措施?

　　A.依照刑法規(guī)定追究方某的刑事責任。

　　B.沒收方某為李某繳納的保證金。

　　C.因李某同時是附帶民事訴訟的被告人，故應將方某也列為該附帶民事訴訟的被告人。

　　D.方某應對李某之附帶民事訴訟的賠償責任承擔連帶賠償責任。

　　答案：ACD.本題考保證人違反保證義務時的法律后果。

　　c.保證金的規(guī)定：

　　(一)采取保證金形式取保候審的，保證金的起點數(shù)額為1000元。保證金僅限于人民幣現(xiàn)金，向銀行交納。

　　(二) 在偵查或者審查起訴階段已經采取取保候審的，案件移送至審查起訴或者審判階段時，如果需要繼續(xù)取保候審，原則上不變更保證金數(shù)額，不再重新收取保證金。

　　d.保證人的救濟措施：保證人被罰款或被取保候審人被沒收保證金后，可以向執(zhí)行機關的上一級主管機關申請復核一次。沒收取保候審保證金和對保證人罰款均系刑事司法行為，不能提起行政訴訟。當事人如不服復核決定，可以依法向有關機關提出申訴。

　　e.其他規(guī)定：

　　(一)對同一被告人決定取保候審的，不能同時使用保證人保證與保證金保證。

　　(二)被取保候審人違反刑事訴訟法第56條規(guī)定，被依法沒收保證金后，法院仍決定對其取保候審的，取保候審的期限應當連續(xù)計算。

　　(三)檢察院、公安機關已對犯罪嫌疑人取保候審、監(jiān)視居住，案件起訴到法院后，法院對于符合取保候審、監(jiān)視居住條件的，應當依法對被告人重新辦理取保候審、監(jiān)視居住手續(xù)。取保候審、監(jiān)視居住的期限重新計算。

　　f.被取保候審的犯罪嫌疑人、被告人應當遵守以下規(guī)定(期限：12個月)：

　　(一)未經執(zhí)行機關批準不得離開所居住的市、縣(離開一個鎮(zhèn)可以);

　　(二)在傳訊的時候及時到案;

　　(三)不得以任何形式干擾證人作證;

　　(四)不得毀滅、偽造證據(jù)或者串供。

　　g.被監(jiān)視居住的犯罪嫌疑人、被告人應當遵守以下規(guī)定(期限：6個月)：

　　(一)未經執(zhí)行機關批準不得離開所住市縣，無固定住處的，未經批準不得離開指定的居所;

　　(二)未經執(zhí)行機關批準不得會見他人(取保侯審沒有，不包括律師和共同生活的家庭成員);

　　(三)在傳訊的時候及時到案;

　　(四)不得以任何形式干擾證人作證;

　　(五)不得毀滅、偽造證據(jù)或者串供。

　　取保候審不超過12個月;監(jiān)視居住不超過6個月。公、檢、法各機關對同一案件均有12個月或者6個月的權力。

　　高某因涉嫌偷稅被公安機關刑事拘留，拘留期間，下列哪些人有權為高某申請取保候審?