2011年自考“電子商務法”復習資料

　　第一章電子商務法導論 $lesson$

　　第一節(jié)電子商務概述

　　EDI商務、互聯(lián)網(wǎng)服務、intranet商務

　　電子商務發(fā)展面臨的主要問題：轉自環(huán) 球 網(wǎng) 校edu24ol.com

　　一、 電子商務運作平臺建設及其法律地位問題

　　二、 在線交易主體及市場準入問題

　　三、 電子合同問題

　　四、 電子商務中商業(yè)客體問題

　　五、 網(wǎng)上電子支付問題

　　六、 在線不正當競爭與網(wǎng)上無形財產(chǎn)保護問題

　　七、 在線消費者保護問題

　　八、 網(wǎng)上個人隱私保護問題

　　九、 網(wǎng)上稅收問題

　　十、 在線交易法律適用和管轄沖突問題

　　第二節(jié)電子商務法概述

　　電子商務法的調整對象應當是電子商務交易活動中發(fā)生的各種社會關系，而這類社會關系是在廣泛采用新型信息技術并將這些技術應用到商業(yè)領域后才形成的特殊的社會關系，它交叉存在于虛擬社會和實體社會之間，有利于實體社會中的社會關系，且完全獨立于現(xiàn)行法律的調整范圍。

　　電子商務法的特點：

　　1、 形式規(guī)范

　　2、 技術規(guī)范

　　3、 開放規(guī)范

　　4、 多重手段規(guī)范

　　電子商務法的原則：

　　1、 中立原則

　　2、 自治原則

　　3、 功能等同原則

　　4、 安全原則

　　電子商務法是調整在計算機環(huán)境下開展的以數(shù)據(jù)電文為交易手段而形成電子交易形式法律規(guī)范的總稱。

　　電子商務法的信息法律地位：

　　1、 調整對象是獨立的，明確的調整的是電子商務交易中發(fā)生的各種社會關系。

　　2、 有明顯的特征，這些社會關系交互存在虛擬社會的實體社會之間。

　　3、 傳統(tǒng)的民法，經(jīng)濟法及其程序很難適應于虛擬環(huán)境中的商務活動。

　　電子商務法的基本框架制度：

　　1、 電子商務經(jīng)營法律規(guī)范轉自環(huán) 球 網(wǎng) 校edu24ol.com

　　2、 電子合同法律規(guī)范

　　3、 電子簽名法律規(guī)范

　　4、 安全認證法律規(guī)范

　　5、 電子支付法律規(guī)范

　　6、 電子商務稅收法律規(guī)范

　　7、 網(wǎng)絡商務的知識產(chǎn)權保護法

　　8、 個人隱私保護問題

　　9、 電子商務糾紛處理機制的法律規(guī)范

　　《電子簽名法》的四個方面內容：

　　1、 確定電子簽名的法律效力，明確了在眾多的電子簽名方法和手段中，滿足什么條件的電子簽名具有與手寫簽名或蓋章同等效力。

　　2、 對于數(shù)據(jù)電文，也就是電子形式的文件作了規(guī)定。

　　3、 設立電子認證服務的準入制度

　　4、 規(guī)定電子簽名的安全保障制度

　　第二章電子商務經(jīng)營主體法律規(guī)范

　　電子商務經(jīng)營主體設立規(guī)范：

　　1、 互聯(lián)網(wǎng)信息服務增值電信業(yè)務經(jīng)營許可

　　A、 依法成立的公司

　　B、 開展經(jīng)營活動相適應的資金和專業(yè)人員

　　C、 為用戶提供長期的服務的信譽和能力

　　D、 國家規(guī)定的其他條件

　　2、 經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)接入國際聯(lián)網(wǎng)許可

　　A、 依法成立的企業(yè)法人或者事業(yè)法人

　　B、 具有相應的計算機信息網(wǎng)絡，裝備及相應的技術人員和管理人員

　　C、 具有健全的安全保管理制度和技術保護措施

　　D、 符合法律和國務院規(guī)定的其他條件

　　3、 經(jīng)營性網(wǎng)絡信息內容服務業(yè)務許可

　　A、 有業(yè)務發(fā)展計劃及相關技術方案

　　B、 有健全的網(wǎng)絡與信息安全保障措施，包括網(wǎng)站安全保障措施，安全保密制度，信息安全管理制度。

　　C、 服務項目屬于《互聯(lián)網(wǎng)信息服務管理辦法》第五條規(guī)定，已取得主管部門同意的文件。

　　電子商務條件下，買方應當承擔的義務：

　　1、 買方應承擔按照網(wǎng)絡交易規(guī)定方式支付價款的義務

　　2、 買方應承擔按照合同規(guī)定的時間、地點和方式接受標的物的義務

　　3、 買方應當承擔對標的物驗收的義務

　　電子商務條件下，賣方應當承擔的義務：

　　1、 按照合同的規(guī)定提交標的物及單據(jù)

　　2、 對標的物權利承擔擔保義務

　　3、 對標的物質量承擔擔保義務

　　注冊域名應當特別注意的條款：

　　1、 域名注冊人保證不侵權的陳述

　　2、 域名注冊人保證所提供信息真實的陳述

　　3、 域名注冊人提供信息不真實的違約責任

　　4、 域名注冊人同意域名注冊組織公布其聯(lián)系信息的條款

　　5、 域名注冊組織聲明收集和公布注冊人的聯(lián)系信息公出于注冊目的，保證不將域名注冊人的聯(lián)系信息付諸商業(yè)性使用

　　6、 域名注冊人同意受或注冊組織采用的糾紛程序和約束

　　電子商務經(jīng)營主體的權利：

　　1、 獨立運營的權利

　　2、 域名資源及相關資源所有權

　　3、 違約求償權

　　4、 電子商務安全保護權

　　電子商務經(jīng)營主體的義務：

　　1、 合法經(jīng)營

　　2、 身份明示義務

　　3、 信息內容記錄

　　4、 交易中的合同義務

　　5、 遵守知識產(chǎn)權和隱私權等其他民事權益的義務

　　第三章電子商務合同法

　　電子合同的特點：

　　1、 合同內容等信息記錄在計算機或磁盤中介載體中，其修改、流轉、存儲等過程均在計算內進行。

　　2、 電子合同的生效具有不同的特點。

　　3、 訂合同的雙方或多方在網(wǎng)絡上運作，可不見面。

　　4、 電子合同所依賴的電子數(shù)據(jù)具有易消失性和易改動性

　　我國《合同法》對格式合同的定義和基本原則做全面規(guī)定：

　　1、 提供格式條款的一方應堅持公平原則

　　2、 以合理方式提出免責和限制責任條款

　　3、 格式合同不得加重對方責任與排除雙方主要權利

　　4、 合同爭議的解釋權

　　電子代理人歸屬的要件一般應包括以下幾個方面：

　　1、 有自己的名稱

　　2、 有必要的財產(chǎn)

　　3、 有固定的經(jīng)營場所

　　4、 能獨立承擔民事責任

　　5、 依法成立

　　6、 具備保證電子代理人正常運行的技術條件和人員

　　7、 具備完善的網(wǎng)上企業(yè)信息披露制和客戶的資料保密制度

　　8、 在近三年內無違法經(jīng)營記錄

　　所謂電子代理，是指不需經(jīng)人為的審視，電腦程序能以電子化或其他自動化的方式發(fā)出電子信息或對電子信息履行全部或一部分而作出響應。

　　我國《電子簽名法》對于電子代理人的信息發(fā)送責任也明確為由系統(tǒng)所有人承擔發(fā)送責任，該法第九條規(guī)定：“數(shù)據(jù)電文有下列情形之一，視為發(fā)件人發(fā)送：”

　　1、經(jīng)發(fā)件人授權發(fā)送的

　　2、發(fā)件人的信息系統(tǒng)自動發(fā)送的

　　3、收件人按照發(fā)件人認可的方法對數(shù)據(jù)電文進行驗證后結果相符的

　　我國《電子簽名法》規(guī)定審查數(shù)據(jù)電文作為證據(jù)的真實性，應當考慮的因素。

　　1、生成、儲存或者傳遞數(shù)據(jù)電文方法的可靠性;

　　2、保持內容完整性方法的可靠性

　　3、用以鑒別發(fā)件人方法的可靠性

　　4、其他相關因素。

　　我國《電子簽名法》規(guī)定的滿足法律、法規(guī)規(guī)定的文件保存要求的條件：

　　1、能夠有效地表現(xiàn)所載內容并可供隨時調取查用;

　　2、數(shù)據(jù)電文的格式與其生成、發(fā)送或者接收時的格式相同，或者格式不相同但是能夠準確表現(xiàn)原來生成、發(fā)送或接收的內容;

　　3、能夠識別數(shù)據(jù)電文的發(fā)件人、收件人以及發(fā)送、接收的時間

　　合同成立與合同生效的區(qū)別：

　　1、它們處于兩個不同階段

　　2、構成要件不同

　　3、產(chǎn)生的法律效果不同

　　第四章電子簽名法

　　電子簽名并非是書面簽名的數(shù)字化掃描圖像，而是附加于一項數(shù)據(jù)電文之中或之后的，或與之有邏輯上聯(lián)系的電子數(shù)據(jù)信息，它可用來證明數(shù)據(jù)電文發(fā)出者身份。

　　特點： 1、非直觀性

　　2、特殊認證性

　　3、更改隱蔽性

　　4、不安全性

　　強化電子簽名：獨特性、辨識力、關聯(lián)性、可靠性

　　電子簽名是指數(shù)據(jù)電文中以電子形式所含、所附用于識別簽名人身份并表明簽名人認可其中內容的數(shù)據(jù)。

　　電子簽名的方法：1、手寫簽名或圖章的模式識別

　　2、生物識別技術

　　3、密碼、密碼代號或個人識別

　　4、基于量子力學的計算機

　　5、基于pki的電子簽名

　　簡言之，數(shù)字簽名是通過使用非對稱加密系統(tǒng)和哈希函數(shù)來變換電子記錄的一種電子簽名。

　　“哈?！彼惴ǎ瑢⒁淮忍刈址儞Q或翻譯成另一串通常較短的字符串，是對原作數(shù)字摘要。

　　公鑰基礎設施pki

　　通過使用公開密鑰技術和數(shù)字證書來確保系統(tǒng)信息安全并負責驗證數(shù)字證書持有者身份的一種體系。

　　認證服務應具備以下條件：

　　4、 具有與電子認證服務相適應的專業(yè)技術人員和管理人員。

　　5、 具有與提供電子認證服務相適應的資金和經(jīng)營場所。

　　6、 具有符合國家安全標準的技術和設備

　　7、 具有國家密碼管理機構同意使用密碼的證明文件

　　8、 法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他條件

　　《電子簽名法》共五章三十六條

　　主要特點和不足：

　　1、 內容簡練

　　2、 可擴展性

　　3、 靈活自治

　　4、 與國際接軌

　　不足：

　　1、僅限電子政務

　　2、偏重行政責任

　　3、行政自由量權擴大

　　我國《電子簽名法》規(guī)定滿足安全的電子簽名的條件：

　　1、電子簽名制作數(shù)據(jù)用于電子簽名時，電子簽名人專有

　　2、簽署時電子簽名制作數(shù)據(jù)僅由電子簽名人控制

　　3、簽署后對電子簽名的任何改動能被發(fā)現(xiàn)

　　4、簽署后對數(shù)據(jù)電文內容和形式的任何改動能夠被發(fā)現(xiàn)。

　　第五章電子認證法律制度

　　電子認證服務是指為電子簽名相關各方提供真實性，可靠性驗證的公眾服務活動。

　　電子認證以下幾種類型：

　　1、 站點認證

　　2、 數(shù)據(jù)電文認證

　　3、 電訊源認證

　　4、 身份認證

　　電子認證和電子簽名的區(qū)別：

　　認證是建立在電子簽名這種技術保障之上的組織保障，電子簽名是一種技術手段的保證，但還要組織制度上的保障。

　　完整的pki系統(tǒng)包括認證機構、數(shù)字證書庫，密鑰備份及恢復系統(tǒng)，證書作廢系統(tǒng)，應用接口。

　　Ca的主要職責：頒發(fā)、更新、查詢、作廢、歸檔

　　電子認證機構所提供的服務內容：

　　1、 制作、頒發(fā)、管理電子簽名認證證書

　　2、 確認簽發(fā)的電子簽名認證證書的真實性

　　3、 提供電子簽名認證證書目錄信息查詢服務

　　4、 提供電子簽名認證證書狀態(tài)信息查詢服務

　　目前電子商子商務認證機構存在的主要問題：

　　一、 建設過熱，有一定的盲目性，造成重復建設和資源浪費。

　　二、 對電子商務認證機構的作用認識不足

　　三、 低估認證機構運行的難度，缺乏必要的規(guī)章制度

　　四、 認證機構自身的安全性認識不夠，對風險認識不足

　　五、 法律法規(guī)，行業(yè)規(guī)范亟待健全

　　電子認證的設立應遵守原則：

　　1、 權威性

　　2、 真實性

　　3、 保密性

　　4、 迅捷性

　　5、 經(jīng)濟性

　　國際間對于外國認證證書的承認方式：

　　1、通過國際條約或雙邊協(xié)定來處理

　　2、行政核準方式

　　3、認證擔保方式

　　電子認證服務提供者的義務體系

　　1、審查義務

　　2、提供的證書信息真實、準確、完整的義務

　　3、正確及時發(fā)放的義務

　　4、安全保密義務

　　5、業(yè)務規(guī)則說明和告之的義務

　　6、及時處理業(yè)務義務

　　第六章電子支付法律制度

　　電子資金劃撥的風險

　　一、 信用風險

　　二、 流動風險

　　三、 系統(tǒng)風險

　　四、 欺詐風險

　　五、 操作風險

　　電子資金劃撥風險的法律規(guī)制：

　　所謂全額結算，通過借記和貸記發(fā)送銀行和接收銀行的帳戶、逐筆結算債權債務的結算方式。

　　所謂差額結算，指銀行間先就債權債務進行抵銷，然后僅僅就抵銷后的差額部分進行結算的方式。

　　蘭法羅西標準作為差額結算制度共同的最低標準應用于差額電子資金劃撥系統(tǒng)的風險管理。

　　小額電子資金劃撥法律問題的一般原則

　　1、 事前明示

　　2、 事前授權

　　3、 交付記錄

　　4、 及時糾錯

　　5、 消費者限額責任

　　6、 金融機構全額責任

　　〈〈電子資金劃撥法〉〉的實施細則

　　1、 卡類存取工具的發(fā)行

　　消費者的選擇權是指消費者根據(jù)自己的意愿自主選擇其購買的商品和服務的權利。

　　2、 信息披露

　　a、 預先授權電子獎金劃撥的披露

　　b、 初始披露

　　c、 條件變更的披露

　　d、 定期披露

　　e、 實時披露

　　3、 消費者對未經(jīng)授權的劃撥責任

　　4、 金融機構的責任

　　5、 錯誤的處理程序

　　6、 《電子資金劃撥法》和E條例的強制執(zhí)行

　　第三節(jié)電子貨幣和網(wǎng)上銀行的法律問題

　　電子貨幣的特點：技術上、傳遞上、形式上、發(fā)行上、結算上

　　銀行對客戶的義務：

　　1、預先聲明2、保密3、執(zhí)行的義務

　　電子貨幣金融監(jiān)管問題：

　　發(fā)生主體對資金的管理和國家對電子貨幣的監(jiān)管兩個方面

　　1、分業(yè)管理2、保證發(fā)行對等資金的安全

　　第七章電子商務稅收法律制度

　　稅收是因政府為公共事件籌集資金而參與社會產(chǎn)品分配所取得的收入

　　一、 電子商務對稅收基本原則的沖擊

　　稅法的基本原則是，法定原則，公平原則，效率原則

　　二、 電子商務對現(xiàn)行稅法的基本要素的影響

　　一般認為主要包括以下要素：稅法主體、征稅客體、稅目與計稅依據(jù)、稅率、納稅期限、納稅地點。

　　1、 納稅主體難以確認

　　2、 征稅客體定性無明確法律依據(jù)

　　3、 納稅期限難以界定

　　4、 納稅地點確認原則適用困難

　　三、 電子商務對具體稅種的影響

　　1、 商品稅

　　2、 所得稅

　　3、 財產(chǎn)稅

　　四、 電子商務對稅務管理法制制度的挑戰(zhàn)

　　1、 稅務登記

　　2、 財簿和憑證管理

　　3、 納稅申報

　　“常設機構”是指一個企業(yè)在一國境內開展全部或部分經(jīng)營活動時依賴的固定的經(jīng)營場所或代理機構。

　　國際稅收管轄權

　　目前主要原則，屬人原則和屬地原則

　　國際重復征稅

　　國際避稅與反避稅

　　關稅問題

　　電子商務中的稅收問題還在研究中，達到一些共識：

　　1、 稅收中性

　　2、 公平稅負

　　3、 便于征管

　　4、 簡單透明

　　我國電子商務稅收政策立法策略

　　1、 借鑒國外經(jīng)驗，確定稅收原則

　　a、 中性

　　b、 公平

　　c、 適當?shù)亩悆?yōu)惠原則

　　d、 堅持居民稅收管轄權和來源地稅收管轄權并用

　　e、 稅收效率

　　2、 完善我國現(xiàn)有稅收法律制度

　　3、 加快實施電子征稅、完善稅收征管制度

　　4、 加強國際合作

　　第八章網(wǎng)絡廣告法律規(guī)范

　　網(wǎng)絡廣告類型：

　　1、 頁面廣告

　　2、 電子郵件廣告

　　3、 搜索廣告

　　4、 網(wǎng)站廣告

　　5、 其它廣告形式

　　網(wǎng)絡廣告的特點及隱含的法律問題：

　　1、 傳播的開放性與廣告主體和廣告內容規(guī)劃

　　2、 傳播強制性與垃圾郵件問題

　　3、 形式多樣性與隱性廣告和不正當競爭問題

　　所謂隱性廣告，是指非廣告形式出現(xiàn)但包含廣告內容并且客觀上起到了廣告宣傳作用。

　　利用先進的網(wǎng)絡技術通過網(wǎng)絡廣告進行的不正當競爭行為主要以下兩種：

　　1、 利用信息不對稱誤導消費者

　　2、 利用網(wǎng)絡搜索技術爭奪消費者

　　網(wǎng)絡廣告的立法原則：

　　1、 真實、合法原則

　　2、 保護消費者合法權益原則

　　3、 守法、公平、誠實信用原則

　　網(wǎng)絡廣告規(guī)范的權利義務關系：

　　1、 主體

　　2、 客體

　　3、 網(wǎng)絡廣告的權利義務內容

　　廣告主的基本義務

　　廣告經(jīng)營者的基本義務

　　廣告發(fā)布者的基本義務

　　中介服務者的義務

　　A、 監(jiān)控 (事先審查，事后控制)

　　B、 協(xié)助調查

　　第九章網(wǎng)絡商務隱私權保護法

　　所謂隱私權是指自然人享有的對個人的，與公共利益無關的個人信息，私人活動和私人領域進行支配的一種信息自由權。

　　網(wǎng)絡隱私權與傳統(tǒng)隱私權的差異：

　　1、 網(wǎng)絡隱私權將“公有”和“私有”領域重新劃分。

　　2、 網(wǎng)絡隱私權強調個人信息的合理利用。

　　3、 網(wǎng)絡隱私權更加強調主動控制權。

　　網(wǎng)絡隱私的侵權方式：

　　1、 cookies文件的濫用

　　2、 監(jiān)視軟件的濫用

　　3、 濫用識別機制

　　4、 黑客攻擊行為

　　5、 隨意出售個人信息

　　6、 第三方泄漏或共享

　　網(wǎng)絡隱私權的主要表現(xiàn)：

　　1、 網(wǎng)絡個人信息收集的知情權

　　2、 網(wǎng)絡個人信息收集的選擇權

　　3、 網(wǎng)絡個人信息資料的控制權

　　4、 網(wǎng)絡個人信息資料的安全請求權

　　5、 網(wǎng)絡個人信息資料的利用限制權

　　個人數(shù)據(jù)的特點

　　1、 所有權為該數(shù)據(jù)的生成者所有

　　2、 數(shù)據(jù)內容是數(shù)據(jù)主體可被識別的個人信息

　　3、 構成個隱私的重要內容

　　4、 個人數(shù)數(shù)據(jù)控制權喪失后具有不可恢復性

　　網(wǎng)絡個隱私權的保護模式：

　　1、 法律規(guī)范

　　2、 建議性的行業(yè)指引

　　3、 技術保護模式

　　4、 網(wǎng)絡中介隱私論證服務

　　5、 安全港模式

　　我國立法應注意以下幾個原則：

　　1、 對個人數(shù)據(jù)資料的保護應當在合理利用和隱私保護之間平穩(wěn)。

　　2、 應注重和國際準則接軌

　　3、 一定要端正指導思想

　　我國網(wǎng)絡隱私立法體系的基本結構：

　　1、總則

　　2、主要立法原則

　　3、個人數(shù)據(jù)資料的收集和持有

　　4、個人數(shù)據(jù)資料的利用與安全

　　5、個人數(shù)據(jù)資料的披露和公開

　　6、數(shù)據(jù)主體的權利與義務

　　7、規(guī)定權利人的隱私權利和相對人的義務

　　8、兒童隱私的特別保護

　　第十章網(wǎng)絡商務知識產(chǎn)權法

　　《最高人民法院關于審理涉及計算機網(wǎng)絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》

　　版權保護的技術措施：就是版權人為了防止未經(jīng)授權不法訪問和使用作品以技術手段主動采取措施，保護和管理自己的版權，防止他人的侵權行為。

　　權利管理信息：指附加于作品的每件復制品上或作品向公眾進行傳播時出現(xiàn)的用以識別作品，作品的作者、對作品擁有任何權利的所有人的信息，或有關作品使用的條款和條件的信息和代表此種信息的任何數(shù)字或代碼。

　　匯編作品：匯編若干作品、作品的片段或者不構成作品的數(shù)據(jù)或者其他材料，對其內容的選擇或者編排體現(xiàn)獨創(chuàng)性的作品，為匯編作品。

　　辛勤收集原則：英美法系所謂“辛勤收集原則”認為，只要是獨立完成的作品即具有獨創(chuàng)性，對匯編作品來說，只要編者在搜集、選擇信息的過程中付出了辛勤勞動，作品就應該得到著作權保護。

　　《世界知識產(chǎn)權組織版權條約》(wct)和《世界知識產(chǎn)權組織表演和錄音制品條約》(wppt)

　　軟件著作權與傳統(tǒng)作品著作權內容的區(qū)別：

　　1、 軟件著作權的內容與傳統(tǒng)作品著作權的內容的區(qū)別首先表現(xiàn)在軟件著作權人沒有展覽權、表演權、攝制權等權利，這是因為軟件不是文學藝術作品，它的使用不以展覽、表演等方式進行。

　　2、 《計算機軟件保護條例》沒有規(guī)定軟件著作權人的保護作品完整權和改編權，這是因為軟件首先是一種技術作品，為了推動技術的進步，不應限制他人在已有軟件的基礎上開發(fā)新的軟件。

　　3、 復制權無論對傳統(tǒng)作品還是對軟件都是最重要的權利，但軟件的復制形式與傳統(tǒng)作品的復制形式不盡相同。

　　4、 2001年新修訂的《計算機軟件保護條例》大幅度縮小了軟件合理使用的范圍。

　　用著作權保護軟件的優(yōu)缺點：

　　世界各國之所以選擇用著作權方式來保護軟件，是因為軟件以文字、符號編寫，表現(xiàn)形式與文字作品相似，也具有一般作品可以復制、傳播和演繹的特征。

　　優(yōu)點：

　　1、 著作權的取得方便快捷，大多數(shù)國家均規(guī)定作品一旦完成即自動取得著作權。

　　2、 軟件開發(fā)者最主要的利益在于軟件的復制發(fā)行，而著作權保護的重點正是著作權人的復制發(fā)行權。

　　3、 軟件的著作權保護方式已為世界上大多數(shù)國家所接受，也已成為《伯爾尼公約》等主要知識產(chǎn)權公約的正式規(guī)定，采用此方式與國際接軌。

　　缺點：

　　傳統(tǒng)的著作權所指向的客體主要是文學藝術作品，其主要功能是學習，欣賞，沒有直接的實用功能，而計算機軟件主要是一種技術產(chǎn)品，實用性是其重要特征，因而軟件的內容――解決問題的思想、方法和步驟是其核心價值所在，而著作權保護的恰恰是作品的表現(xiàn)形式而不是內容。

　　用專利權方式保護計算機軟件的主要障礙：

　　專利權保護的重點正是成果的技術內容，從這一點說，專利權似乎是保護軟件知識產(chǎn)權更恰當?shù)姆绞?。然而，用專利權方式保護計算機軟件存在重要障礙：

　　1、 軟件的核心是內容是算法，更接近于一種“智力活動的規(guī)則和方法”，而根據(jù)專利權的傳統(tǒng)，智力活動的規(guī)則和方法是不受專利權保護的。

　　2、 軟件的新穎性、創(chuàng)造性和實用性標準很難確定，以創(chuàng)造性為例子，專利權的授予一般要求新的技術方案對同一技術領域一般水平的技術人員具有“非顯而易見性”，而計算機程序一經(jīng)寫，對多數(shù)人員來說是顯而易見的;

　　3、 專利權的授予程序復雜，耗時較長，而軟件的發(fā)展日新月異且數(shù)量巨大，冗長的等待時間將使軟件不能得到及時的保護，失去寶貴的商業(yè)時機。

　　域名與傳統(tǒng)知識產(chǎn)權的異同點：

　　1、 域名的全球有效性和知識產(chǎn)權的地域性

　　2、 域名的全球唯一性與知識產(chǎn)權的可共用性

　　3、 域名的精確性與知識產(chǎn)權的禁止相似性

　　域名的糾紛類型：

　　1、 域名搶注

　　2、 同一商標的域名爭議

　　3、 域名反向侵奪

　　4、 域名混淆

　　5、 域名代理糾紛。

　　第十一章網(wǎng)絡安全法

　　網(wǎng)絡安全是一個系統(tǒng)的概念：

　　實體安全、軟件安全、數(shù)據(jù)安全、運行安全

　　衡量計算機的指標是保密性、完整性、可用性

　　計算機信息系統(tǒng)安全保護措施：

　　1、 傳統(tǒng)立法的調整

　　2、 安全法律體系的完善

　　3、 人事及組織管理制度

　　4、 人員培訓及道德教育

　　計算機犯罪的特點：

　　1、 犯罪主體的智能性

　　2、 計算機及網(wǎng)絡犯罪的隱藏性

　　3、 計算機及網(wǎng)絡犯罪的超地域性

　　4、 計算機及網(wǎng)絡犯罪法律規(guī)范的滯后性

　　5、 計算機及網(wǎng)絡犯罪的高黑數(shù)

　　6、 犯罪手段的多樣性

　　7、 犯罪后果嚴重性

　　1973年瑞典率先在世界上制定第一部含有計算機犯罪處罰內容的《瑞典國家數(shù)據(jù)保護法》

　　德國頒布《多媒體法》，是世界上第一個對互聯(lián)網(wǎng)絡應用與行為規(guī)范提出法律約束的國家。

　　我國有關懲治計算機及網(wǎng)絡違法犯罪活動的法律法規(guī)分為三類：

　　1、 信息安全法律

　　2、 行政法規(guī)

　　3、 部門規(guī)章

　　我國有關計算機及網(wǎng)絡安全立法的特點：

　　1、 行政法規(guī)與部門規(guī)章是我國網(wǎng)絡安全法律體系中的主體，其中尤以部門規(guī)章居多。

　　2、 我國對計算機及網(wǎng)絡安全行政監(jiān)管的法律制度側重于維護廣大上網(wǎng)用戶的合法權益，維護國家利益和社會穩(wěn)定，保障網(wǎng)絡經(jīng)營者的合法經(jīng)營活動。

　　3、 注重吸收網(wǎng)絡技術與應用先進國家有關法規(guī)的科學規(guī)定，合理設置包括網(wǎng)絡服務商在內的網(wǎng)絡主體的義務機制，并且體現(xiàn)了我國網(wǎng)絡環(huán)境與計算機技術發(fā)展應用階段的特點。

　　對計算機信息系統(tǒng)的犯罪主要包括五種類型：

　　1、 非法侵入計算機系統(tǒng)罪

　　2、 破壞計算機信息系統(tǒng)功能罪

　　3、 破壞計算機數(shù)據(jù)和應用程序罪

　　4、 故意制作、傳播破壞性計算機程序罪

　　5、 擅自中斷計算機網(wǎng)絡或通信服務的行為

　　完善計算機及網(wǎng)絡安全方面的法律措施：

　　1、 正確處理刑法與其他法律形式的關系

　　2、 利用國際刑法體系解決網(wǎng)絡上的外國人犯罪問題

　　3、 加大對互聯(lián)網(wǎng)犯罪的刑法理論研究

　　4、 均衡法律管制與網(wǎng)絡自由的關系

　　第十二章電子商務糾紛的法律解決

　　管轄權是國家的一項基本權利，是指國家通過立法、司法和行政手段對特定人、物、事進行管理和處置的權利。

　　司法管轄權的種類：

　　一是屬地管轄權

　　二是屬人管轄權

　　三是保護性管轄權

　　四是普遍性管轄權

　　網(wǎng)絡合同糾紛的司法管轄

　　1、 約定優(yōu)于法定

　　2、 被告住所地

　　3、 合同履行地

　　網(wǎng)絡侵權糾紛的司法管轄

　　1、 被告住所地

　　2、 侵權行為地

　　電子證據(jù)，又稱計算機證據(jù)，指在計算機或計算機系統(tǒng)運行過程中產(chǎn)生的以其記錄的內容來證明案件事實的電磁記錄物。

　　電子證據(jù)的特點：

　　1、高科技

　　2、客觀性和脆弱性

　　3、無形性

　　4、復合性

　　5、易破壞性

　　6、便利性

　　電子證據(jù)的審查：

　　1、 審查來源

　　2、 審查收集是否合法

　　3、 審查電子證據(jù)與事實的聯(lián)系

　　4、 審查電子證據(jù)的內容

　　5、 全面地使用證據(jù)，結合其他證據(jù)進行審查判斷

　　Odr在線糾紛解決機制，指涵蓋所有網(wǎng)絡上由非法庭但公正的第三人，解決企業(yè)和消費者間因電子商務契約所生爭執(zhí)的所有方式。

　　優(yōu)勢：

　　1、 解決糾紛方式的靈活性

　　2、 處理爭端的效率性

　　3、 解決爭議的經(jīng)濟性

　　4、 適用規(guī)則的靈活性

　　5、 克服了管轄權和法律適用問題

　　發(fā)展odr的基本要求：

　　1、 獨立性

　　2、 平等對待機制

　　3、 低收費

　　4、 透明度

　　5、 對抗程序

　　Odr機制的原則：

　　1、 獨立原則

　　2、 透明度原則

　　3、 對抗性原則

　　4、 效力原則

　　5、 合法性原則

　　6、 自由原則

　　各國解決法律適用問題的努力：

　　司法實踐中通過發(fā)展傳統(tǒng)規(guī)則適用于電子商務糾紛

　　在有關電子商務的專門立法中確定法律適用規(guī)則。

　　有關法律適用的區(qū)域性公約或國際公約的制定。

　　網(wǎng)絡糾紛適用的沖突法規(guī)則

　　1、 對連接點的改造

　　2、 對傳統(tǒng)法律選擇方式的檢討

　　3、 對識別的沖擊

　　4、 對準據(jù)法的改造

　　我國解決電子商務糾紛的法律適用

　　1、 至少到目前為止，任何isp都不可能取代國家而有真正的立法權。

　　2、 傳統(tǒng)的法律選擇原則仍然可以得到適用。

　　3、 對傳統(tǒng)法律選擇理論的修正和突破。

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