自考《婚姻家庭法(一)》考前復習筆記(9)

　　第九章 婚姻的終止$lesson$

　　一、婚姻的終止和離婚

　　(一)婚姻終止是指合法有效的婚姻關(guān)系因發(fā)生一定的法律事實而歸于消滅?；橐鼋K止的效力：

　　1.廣義的效力，是指婚姻終止在婚姻家庭法和相關(guān)部門法上所發(fā)生的權(quán)利和義務(wù)變更、消滅的后果。

　　2.狹義的效力，是指婚姻終止在婚姻家庭法上，在當事人之間及當事人與第三人之間所發(fā)生的財產(chǎn)關(guān)系及人身關(guān)系方面的變更或消滅等后果。

　　3.最狹義的效力，是指婚姻終止在夫妻雙方當事人之間發(fā)生的人身關(guān)系及財產(chǎn)關(guān)系方面的法律后果，如夫妻身份關(guān)系終止、再婚自由權(quán)的取得、扶養(yǎng)義務(wù)的解除及夫妻共同財產(chǎn)的分割等。

　　(二)婚姻終止的原因

　　1.婚姻因配偶死亡而終止

　　(1)婚姻因配偶自然死亡而終止。只限于對夫妻雙方的內(nèi)部效力，即夫妻之間人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系上的權(quán)利義務(wù)不復存在，但夫妻以外的婚姻效力，并不當然消滅。在實際生活中，配偶一方死亡之后，生存配偶往往仍繼續(xù)保持與死亡配偶一方親屬的關(guān)系，有的還仍然留在原家庭內(nèi)生活，姻親關(guān)系繼續(xù)存在，不因配偶一方死亡而終止。

　　(2)婚姻因配偶一方被宣告死亡而終止。宣告死亡，是指經(jīng)利害關(guān)系人的申請，由人民法院依審判程序宣告下落不明達一定期間的公民死亡的法律制度。宣告死亡是在法律上推定失蹤人已經(jīng)死 亡，與自然死亡產(chǎn)生相同的法律效力。

　　關(guān)于配偶一方被宣告死亡后婚姻關(guān)系終止的時間，外國有兩種不同的立法例：一種規(guī)定為從宣告死亡之日起婚姻關(guān)系即行終止;另一種規(guī)定為配偶一方被宣告死亡后，直到他方再婚時，婚姻關(guān)系才被視為終止。我國實踐中采取的是前一種立法例的做法。我國<民事訴訟法)第169條明確規(guī)定：“被宣告失蹤、宣告死亡的公民重新出現(xiàn)，經(jīng)本人或利害關(guān)系人申請，人民法院應當作出新判決，撤銷原判決?！?/P>

　　關(guān)于死亡宣告被撤銷后，被宣告死亡者的原婚姻關(guān)系能否恢復的問題，絕大多數(shù)國家的法律規(guī)定，如果生存配偶已經(jīng)再婚，則后婚有效，前婚仍然解除。如果生存配偶尚未再婚，在宣告死亡者生還后，有的國家規(guī)定，其婚姻關(guān)系自行恢復，而有的國家則規(guī)定，須履行一定的手續(xù)后婚姻關(guān)系方可恢復。我國最高人民法院<關(guān)于貫徹執(zhí)行{民法通則)若干問題的意見)第37條規(guī)定：“被宣告死亡的人與配偶的婚姻關(guān)系，自死亡宣告之日起消滅。死亡宣告被人民法院撤銷，如果其配偶尚未再婚的，夫妻關(guān)系從撤銷死亡宣告之日起自行恢復;如果其配偶再婚后又離婚，或者再婚后配偶又死亡的，則不得認定夫妻關(guān)系自行恢復?！?/P>

　　配偶一方被宣告失蹤只能通過判決離婚而終止婚姻關(guān)系。被宣告失蹤人與其配偶并不因失蹤宣告而終止其婚姻關(guān)系，宣告失蹤期間雙方均不得再婚。如果宣告失蹤之后，又被宣告死亡的，則其婚姻關(guān)系自宣告死亡之日起終止。

　　依照我國有關(guān)法律規(guī)定，失蹤人的配偶要求解除與失蹤人的婚姻，可向人民法院提出離婚訴訟，人民法院受理后，應當進行公告，限失蹤人3個月內(nèi)應訴，公告3個月期滿，逾期不應訴的，人民法院可作缺席判決離婚婚。判決書以公告方式送達，公告之日起留3個月為送達生效期間，3個月后經(jīng)過15日的上訴期，失蹤人未提出上訴的，離婚判決生效，婚姻關(guān)系終止。

　　2.婚姻因離婚而終止

　　(1)離婚是在夫妻雙方生存期間，依照法定的條件和程序解除婚姻關(guān)系的法律行為。特征：

　　第一，離婚的主體，只能是具有合法夫妻身份關(guān)系的男女。

　　第二，離婚的時間，只能在夫妻雙方生存期間辦理離婚。如夫妻一方死亡或被宣告死亡的，則婚姻關(guān)系已經(jīng)終止，不必進行離婚。

　　第三，離婚的前提，只有男女雙方存在著合法的婚姻關(guān)系，才能辦理離婚。凡屬違法婚姻(但我國法律在一定時期內(nèi)承認效力的事實婚姻除外)，即使騙取了(結(jié)婚證)的，也只能宣告該婚姻關(guān)系無效或撤銷，收回(結(jié)婚證)，不得按離婚辦理。

　　第四，離婚的要件，只能依照法定條件和程序辦理離婚。雙方當事人私下協(xié)議或由群眾、村(居)委會干部參加所達成的離婚協(xié)議，都不能發(fā)生法律效力。

　　第五，離婚的后果，是導致婚姻關(guān)系的解除，從而會引起一系列的法律后果。如當事人的夫妻人身關(guān)系和夫妻財產(chǎn)關(guān)系終止，子女撫養(yǎng)方式的變更，以及債務(wù)的清償?shù)鹊取?/P>

　　(2)離婚的種類。

　　第一，根據(jù)當事人對離婚的態(tài)度，可分為雙方自愿的離婚和一方要求的離婚;

　　第二，根據(jù)離婚的程序，可分為行政程序的離婚和訴訟程序的離婚;

　　第二，根據(jù)解除婚姻關(guān)系的方式，可分為協(xié)議離婚和判決離婚。

　　(3)離婚與無效婚及可撤銷婚的區(qū)別。

　　第一，兩者的性質(zhì)和原因不同?；橐鰺o效與撤銷是對違法婚姻關(guān)系的處理和制裁，婚姻無效或撤銷的原因在結(jié)婚之前或之時就存在;離婚是對合法婚姻關(guān)系的解除，離婚原因一般發(fā)生在結(jié)婚之后。

　　第二，兩者的請求權(quán)主體不同。離婚的請求權(quán)只能由當事人本人行使，其他任何第三人無權(quán)代理。而無效婚姻與可撤銷婚姻的請求權(quán)除由當事人雙方或一方本人行使外，還可以由利害關(guān)系人和有關(guān)機關(guān)行使。

　　第三，請求權(quán)行使的時間不同。離婚請求權(quán)只能在雙方當事人生存期間行使，如當事人一方死亡，另一方不能提出離婚。而婚姻無效或撤銷的請求權(quán)既可在當事人雙方生存期間行使，也可在當事人一雙或一方死亡后行使(只要沒有超過法定的請求期限)。

　　第四，兩者的程序不同。許多國家法律規(guī)定，婚姻的無效和撤銷必須依訴訟程序進行。而對離婚，一些國家規(guī)定既可依訴訟程序進行，也可依行政程序進行。在我國，離婚與婚姻的無效和撤銷，兩者均可依訴訟程序進行，離婚和某些“受脅迫情況屬實且不涉及子女和財產(chǎn)問題”的婚姻的撤銷也可依行政程序進行。

　　第五，兩者的法律后果不同。在我國，婚姻的無效與撤銷是對違法婚姻的解除，不產(chǎn)生離婚的法律后果，如不按照夫妻共同財產(chǎn)制分割財產(chǎn)而是作共同共有財產(chǎn)處理，違法婚姻所生子女應為非婚生子女，在“婚姻關(guān)系”被宣布無效或撤銷后與婚生子女享有同等的權(quán)利和義務(wù)。

　　(4)離婚與別居的區(qū)別。別居，又稱分居，是指通過司法裁判或當事人協(xié)議的方式解除夫妻雙方的同居義務(wù)，因婚姻所生的其他夫妻權(quán)利義務(wù)亦有所變更，但婚姻關(guān)系仍然存續(xù)的法律制度。此法律制度是在歐洲中世紀基督教實行禁止離婚的情況下產(chǎn)生的。

　　在現(xiàn)代社會，別居制度(或稱分居制度)雖仍被一些國家采用，但現(xiàn)代社會的別居制度與中世紀的別居制度的目的有所不同，前者已不再是禁止離婚的補救手段，而是作為緩和夫妻矛盾的一種方式，或作為離婚前的一個過渡期，用來衡量婚姻關(guān)系是否徹底破裂。

　　主要區(qū)別如下：

　　第一，婚姻關(guān)系是否存續(xù)不同。別居者婚姻關(guān)系仍然存續(xù)，故雙方均不得再婚;離婚者已經(jīng)解除了婚姻關(guān)系，雙方都可以再婚。并且，夫妻在別居之后如果愿意恢復夫妻生活，只要雙方開始同居共同生活即可，不必辦理復婚手續(xù);而離婚之后雙方如要恢復夫妻關(guān)系，必須依法辦理復婚手續(xù)。

　　第二，夫妻權(quán)利義務(wù)是否繼續(xù)存在不同。別居期間夫妻間的權(quán)利義務(wù)除同居義務(wù)被免除及有的權(quán)利義務(wù)被變更外，其他權(quán)利義務(wù)如扶養(yǎng)、繼承等方面的權(quán)利和義務(wù)仍然存在。離婚后夫妻在人身和財產(chǎn)方面的權(quán)利義務(wù)均全部消除。

　　二、離婚制度的歷史沿革

　　(一)離婚立法主義的變化。古代離婚立法主義的演變大體沿著兩條軌跡：古代采禁止離婚主義的向采許可離婚主義演變。古代采許可離婚主義的經(jīng)歷了由男子專權(quán)離婚主義向男女平權(quán)離婚主義的發(fā)展過程，近現(xiàn)代許多國家的離婚立法在采取許可離婚主義時，先后由有責主義<或稱過錯原則)發(fā)展到兼采無責主義(或稱干擾原則)，最后走向自由離婚主義(或稱破裂原則)。

　　1.禁止離婚主義。是指夫妻在生存期間無論出于何種原因，均不得離婚。

　　2.許可離婚主義。是指允許夫妻基于法定事由，解除婚姻關(guān)系的立法主張。許可離婚主義承認婚姻的可變性及可離異性，允許夫妻在生存期間基于法定事由而解除婚姻關(guān)系。但許可離婚的法定事由(或法定條件)則有一個從嚴到寬的發(fā)展演變過程。即從古代的男子專權(quán)離婚主義，發(fā)展到近現(xiàn)代的男女平權(quán)離婚主義，近現(xiàn)代離婚法的限制離婚主義先后不同程度地從有責離婚主義發(fā)展到兼采無責離婚主義，并逐漸走向自由離婚主義。

　　(1)專權(quán)離婚主義。是指夫家或夫本人單方面享有較多的離婚權(quán)，而妻本人或者沒有離婚權(quán)或者離婚權(quán)受到極為嚴格的限制，故又稱男子專權(quán)離婚主義。這種離婚制度是男子在政治上、經(jīng)濟上處于統(tǒng)治地位的必然結(jié)果。中國封建法律中的“七出”之條，是專權(quán)離婚主義立法的典型代表。

　　(2)限制離婚主義。是指夫妻雙方均享有離婚請求權(quán)，但法律對離婚條件嚴加限制的立法主張。即法律明確規(guī)定離婚的理由，只有符合法律規(guī)定的離婚理由，始許離婚，故又稱“有因離婚”。

　　(3)自由離婚主義。是指根據(jù)夫妻雙方或一方當事人請求離婚的意愿，無論當事人有無過錯，只要婚姻關(guān)系破裂的，均準予離婚的立法主張。

　　(二)我國離婚制度的歷史發(fā)展

　　1.我國古代的離婚制度。在以男性為中心的宗法制度下，實行限制與剝奪婦女離婚權(quán)的專權(quán)離婚主義。中國古代離婚有四種形式：出妻、和離、義絕，及基于特定事由的呈訴離婚。

　　(1)七出。又稱“七棄”，是指禮法規(guī)定的丈夫“出妻、夫家”出婦“的七條理由。具體內(nèi)容是：

　　第一，不順父母，為其逆德也?！爸竷合辈恍⒕垂牛趴擅鼉鹤有萜?。

　　第二，“無子，為其絕世也?！敝钙拮硬簧鷥鹤觿t為大不孝，要承擔斷絕夫家香火之罪責，理當休棄。

　　第三，：淫，為其亂族也?！捌拮优c人通奸，亂夫家的血統(tǒng)，為封建倫理所絕對不能容忍，應當休棄。

　　第四，“妒，為其亂家也。”為了維護家庭倫理關(guān)系，為人妻妾者必須相安和諧，如存忌妒之心，則應為夫休棄。

　　第五，“有惡疾，為其不可與共粢盛也”。妻子如果患有嚴重疾病，既對家族興旺不利，又影響夫妻正常生活，故應休棄。

　　第六，“口多言，為其離親也”。如果妻子不安分生活，多嘴多舌，搬弄是非，離間了夫家的親屬關(guān)系，則違背了女子“三從四德”中“婦言”的要求，于禮應休。

　　第七，“竊盜，為其反義也?！計D無私貨，無私器，不敢私假，不敢私與。”妻子對家庭財產(chǎn)沒有處分權(quán)，凡妻子擅自動用家庭財產(chǎn)，包括未經(jīng)家長許可將夫家財物賦予娘家親屬或外人等則視為盜竊，丈夫家人可將其休棄。

　　唐律和以后的封建法律都明確地規(guī)定，“七出”是男子休妻的合法理由，婦女因觸犯“七出”中任何一條，不需經(jīng)官府，由丈夫?qū)懗尚輹?，邀請男女雙方近親、近鄰和見證人一同署名，就可棄去，這是我國古代法定的棄妻方式。

　　古代禮法還有例外情況，以“三不去”對“七出”進行限制，即：“嘗更三年喪不去”(曾為公婆守孝三年的不得離去)：“有所受而無所歸不去”(婦女無娘家可回的不去)：“賤娶貴不去”(娶妻時夫家貧賤，后來富貴的不去)。

　　(2)和離。即協(xié)議棄妻，現(xiàn)代稱兩愿離婚，類似當今的協(xié)議離婚，是我國古代一種通過協(xié)議允許夫妻離異的離婚方式。

　　(3)義絕。是我國封建社會特有的一種強制離婚方式。它是指如果夫妻之間或夫妻一方與他方的親屬間或雙方的親屬間出現(xiàn)了一定的事件，經(jīng)官司處斷后，便認為夫婦之義當絕，強迫離異，若不離異，要受到法律制裁。這反映了封建統(tǒng)治階級對婚姻家庭的直接干預。

　　根據(jù)(唐律疏議)的解釋，構(gòu)成“義絕”的有以下五種情況：

　　第一，毆妻之祖父母、父母，殺妻之外祖父母、伯叔父母、兄弟、姑、姊妹。

　　第二，夫妻祖父母、父母、外祖父母、伯叔父母、兄弟、姑、姊妹自相殺。

　　第三，毆詈夫之祖父母、父母，殺傷夫之外祖父母、伯叔父母、兄弟、姑、姊妹。，

　　第四，與夫之緦麻以上親奸;夫與妻母奸。

　　第五，欲害夫者。

　　義絕與出妻不同，“七出”是于禮應出，于法可出，而非必出，合當義絕而不絕者，須依律科刑。唐律規(guī)定：“諸犯義絕者離之，違者徒一年?！痹?、明、清律均規(guī)定，若犯義絕應離而不離者，杖八十。這種強制離婚制度，直到民國初年仍為北洋軍閥政府大理院的判例所沿用。

　　(4)呈訴離婚。又稱為官府判離。即夫妻一方基于法定的理由，向官府提出離婚之訴，由官府判離的離婚方式。這種呈訴離婚對于夫妻雙方而言是極不平等的。例如，妻子只要有背夫在逃的行為，夫即可呈請離婚，可是對于妻子而言，只有丈夫逃亡3年以上時，方可提出離婚。

　　2.1930年國民黨政府民法親屬編的離婚制度

　　國民黨政府1930年12月26日公布民法親屬編，該編規(guī)定的離婚制度，反映了舊中國半殖民地、半封建社會的要求，一方面在立法體例上模仿日本、德國等大陸法系的親屬法體例，另一方面在內(nèi)容上仍保留了不少封建婚姻家庭制度的殘余。該法對離婚規(guī)定了兩種方式：(1)兩愿離婚。規(guī)定：“夫妻兩愿離婚者，得自行離婚。但未成年人應得法定代理人之同意?！薄皟稍鸽x婚應以書面為之，有二人以上證人之簽名?！?985年中國臺灣當局對修改后，增加了兩愿離婚須在戶籍機關(guān)進行登記，以登記作為兩愿離婚成立的形式要件。(2)判決離婚。其法定理由采取列舉主義，即無法定原因之一方得向有法定原因之他方提出離婚。后經(jīng)1985年6月的修正改為例示主義，除具體列舉離婚的十個法定原因外，另行增加了概括性條款，以彌補列舉之不足。

　　3.解放前革命根據(jù)地的離婚立法。在解放前中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導的蘇區(qū)、抗日根據(jù)地、解放區(qū)先后進行了大量的婚姻立法，對離婚問題作了明確的規(guī)定，包括賦予夫妻平等的離婚權(quán);確定離婚自由;對離婚原因進行或概括、或列舉、或例示的規(guī)定;確立了離婚登記制;在離婚問題上，對革命軍人給予特殊保護、對婦女權(quán)益給予特殊照顧、注意保護未成年子女的合法利益等，反映了革命戰(zhàn)爭時期對新型夫妻關(guān)系的要求，為新中國離婚制度的建立奠定了基礎(chǔ)。

　　4.中華人民共和國離婚制度的發(fā)展。1950年(婚姻法)繼承民主革命根據(jù)地的立法經(jīng)驗，針對建國初期的實際情況，對離婚問題作了明確具體的規(guī)定。

　　我國1980年<婚姻法)在繼承1950年<婚姻法)離婚立法經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，針對當時社會新情況、新問題，對1950年(婚姻法)有關(guān)離婚的部分內(nèi)容作了修改、補充和發(fā)展，規(guī)定以夫妻感情確已破裂作為判決準予離婚的法定條件，以適應新時期離婚法的需要。2001年修改后的<婚姻法)增加了判決離婚理由的例示性規(guī)定，使其更具有操作性。

　　三、我國離婚立法的指導思想

　　(一)保障離婚自由。這是婚姻關(guān)系的本質(zhì)要求。在社會主義社會，婚姻應當是男女雙方基于愛情的結(jié)合，夫妻關(guān)系的建立和存續(xù)都應以愛情為基礎(chǔ)。但愛情作為精神感情，是處于發(fā)展、變化之中的，當夫妻關(guān)系惡化，夫妻雙方的感情已經(jīng)完全消失，又無恢復的可能時，就不再符合婚姻本質(zhì)的內(nèi)在要求，強行維護這種死亡的婚姻關(guān)系，無論對當事人，還是對子女、家庭及社會都是十分不利的。因此，法律應該允許當事人通過合法途徑，解除死亡的婚姻關(guān)系，使他們有可能重新建立幸福美滿的家庭。

　　保障離婚自由，是馬克思主義對待離婚的基本觀點，也是社會主義婚姻家庭制度的基本要求。

　　保障離婚自由，有利于提高婚姻質(zhì)量，有利于社會的安定團結(jié)和社會主義物質(zhì)文明、精神文明的建設(shè)。實行離婚自由還能在宏觀上改善和鞏固社會的婚姻關(guān)系。

　　(二)反對輕率離婚。社會主義的離婚自由并不是絕對的自由，而是相對的有條件的自由。因此保障離婚自由，必須反對輕率離婚。輕率離婚，是指對婚姻家庭不負責任，以輕率的態(tài)度對待和處理離婚問題。這是濫用離婚自由權(quán)的行為。離婚是解除已經(jīng)死亡的婚姻的一種迫不得已的手段，并不是社會的普遍行為。我們必須反對輕率離婚，決不允許人們在離婚問題上為所欲為。離婚必須符合法定條件，履行法定程序。法律上有關(guān)離婚的規(guī)定既是對離婚自由的保障，又是對輕率離婚的限制和約束。

　　反對輕率離婚，是對資產(chǎn)階級的享樂主義、個人主義婚姻價值觀的否定。堅持離婚自由，必須反對婚姻問題上的“享樂主義”，草結(jié)草離，見異思遷，喜新厭舊等個人主義傾向。倡導以嚴肅認真的態(tài)度，依法處理離婚問題，以弘揚社會主義婚姻家庭道德，樹立良好的社會風氣，建立和鞏固更多的高質(zhì)量的幸福和睦的婚姻和家庭。

　　四、登記離婚

　　登記離婚，是指夫妻雙方自愿離婚，并就離婚的法律后果達成協(xié)議，經(jīng)過婚姻登記機關(guān)認可即可以解除婚姻關(guān)系的一種離婚方式。我國又稱之為協(xié)議離婚、兩愿離婚、合意離婚。但嚴格而言，協(xié)議離婚是以夫妻的離婚合意為本質(zhì)特征，它包括登記離婚和訴訟調(diào)解離婚。

　　登記離婚不僅手續(xù)簡便、節(jié)省時間和費用，而且為無因離婚，無須陳述離婚的具體原因，有利于保護婚姻當事人的隱私。同時，使當事人雙方能夠友好地分手，避免了當事人在法庭上相互指責、造成更深的敵對情緒，從而使當事人在沒有外來壓力的情況下，平心靜氣地達成比較符合雙方意愿的協(xié)議，有利于離婚協(xié)議的自愿履行。

　　但是，這一離婚方式也易造成輕率離婚。正是因為如此，歐美國家大多不承認登記離婚，離婚必須經(jīng)過訴訟程序。承認登記離婚的國家，也在登記離婚的條件及程序上予以必要的限制。

　　五、我國現(xiàn)行登記離婚制度

　　<婚姻法)第31條規(guī)定：男女雙方自愿離婚的，準予離婚。雙方必須到婚姻登記機關(guān)申請離婚。婚姻登記機關(guān)查明雙方確實是自愿并對子女和財產(chǎn)問題已有適當處理時，發(fā)給離婚證。“可見，主要是兩方面的規(guī)范：一是雙方自愿離婚獲準登記的實質(zhì)要件;二是登記程序。

　　(一)離婚登記的條件

　　1.雙方當事人必須對離婚及離婚后的子女撫養(yǎng)，財產(chǎn)分割等問題達成書面協(xié)議。<婚姻登記條例)第11條規(guī)定，離婚協(xié)議書應當寫明雙方當事人自愿離婚的意思表示以及對子女撫養(yǎng)、財產(chǎn)及債務(wù)處理等事項協(xié)商一致的意見。第12條明確規(guī)定，未達成離婚協(xié)議的，婚姻登記機關(guān)不予受理。

　　2.雙方當事人必須為具有完全民事行為能力的人，并且本人親自到現(xiàn)場辦理登記離婚。<婚姻登記條例)第12條第2款明確規(guī)定：“一方或者雙方當事人為限制民事行為能力人或者無民事行為能力人的，婚姻登記機關(guān)不予受理?！睂τ诜蚱抟环綖闊o行為能力人或限制行為能力人的離婚，應依訴訟程序進行，。并由其法定代理人代理訴訟。

　　3.雙方當事人的結(jié)婚登記必須是在中國內(nèi)地辦理的。在中國內(nèi)地辦理結(jié)婚登記的內(nèi)地居民離婚、在中國內(nèi)地辦理結(jié)婚登記的中國公民同外國人離婚、在中國內(nèi)地辦理結(jié)婚登記的內(nèi)地居民同中國香港居民、中國澳門居民、中國臺灣居民、華僑離婚，婚姻登記機關(guān)應當受理，若他們的結(jié)婚登記不是在中國內(nèi)地辦理的，則不予受理。同時，中國香港居民、中國澳門居民、中國臺灣居民、華僑、外國人之間在中國內(nèi)地解除婚姻關(guān)系，婚姻登記機關(guān)不予受理。此外，如果男女雙方均為居住在國外的中國公民，雖然他們的結(jié)婚登記是在中國內(nèi)地辦理的，也可以到駐在國的中華人民共和國駐外使(領(lǐng))館依照<婚姻登記條例)的有關(guān)規(guī)定，辦理離婚登記，而不必回到國內(nèi)的婚姻登記機關(guān)登記。

　　(二)離婚登記的程序。

　　1、申請

　　(婚姻登記條例)第10條第1款明確規(guī)定：“內(nèi)地居民自愿離婚的，男女雙方應當共同到一方當事人常住戶口所在地的婚姻登記機關(guān)辦理離婚登記?！钡?1條第1款規(guī)定：辦理離婚登記的內(nèi)地居民應當出具下列證件和證明材料：(一)本人的戶口簿、身份證;(二)本人的結(jié)婚證;(三)雙方當事人共同簽署的離婚協(xié)議書。

　　2.審查?；橐龅怯洐C關(guān)對于當事人的離婚申請應該根據(jù)<婚姻法)及<婚姻登記條例)的規(guī)定，對當事人出具的證件和證明材料進行嚴格的審查。審查的過程也就是對當事人進行引導和說服的過程。

　　3.登記 .婚姻登記機關(guān)經(jīng)過審查后，對符合(婚姻法)和<婚姻登記條例)的離婚申請準予離婚。(婚姻登記條例)第13條規(guī)定：對當事人確屬自愿離婚，并已對子女撫養(yǎng)、財產(chǎn)、債務(wù)等問題達成一致處理意見的，應當當場予以登記，發(fā)給離婚證。登記離婚的雙方領(lǐng)得離婚證，婚姻關(guān)系即告解除，離婚證和人民法院的離婚判決書、離婚調(diào)解書具有同等的法律效力。離婚證是證明婚姻關(guān)系已經(jīng)解除的具有法律效力的證件，只能由民政部門規(guī)定樣式并監(jiān)制。對不符合<婚姻法)和<婚姻登記條例)規(guī)定的，婚姻登記機關(guān)不予登記。

　　對于離婚證遺失或者損毀的，當事人可以持戶口簿、身份證向原辦理婚姻登記的機關(guān)或者一方當事人常住戶口所在地的婚姻登記機關(guān)申請補領(lǐng)?；橐龅怯洐C關(guān)對當事人的婚姻登記檔案進行查證，確認屬實的，應當為當事人補發(fā)離婚證。

　　當事人取得離婚證，即解除夫妻身份關(guān)系。(離婚證)和人民法院的<離婚判決書)、<離婚調(diào)解書)具有同等的法律效力。

　　幾個具體問題

　　(1)離婚登記后，一方反悔問題。男女雙方在婚姻登記機關(guān)辦理離婚登記后，因?qū)ω敭a(chǎn)、子女撫養(yǎng)引起糾紛，當事人向法院起訴的，可直接由有關(guān)法院依法受理。

　　2003年12月25日最高人民法院<關(guān)于適用{婚姻法)若干問題的解釋(二))進一步規(guī)定：離婚協(xié)議中關(guān)于財產(chǎn)分割的條款或者當事人因離婚就財產(chǎn)分割達成的協(xié)議，對男女雙方具有法律約束力。當事人因履行上述財產(chǎn)分割協(xié)議發(fā)生糾紛提起訴訟的，人民法院應當受理。男女雙方協(xié)議離婚后一年內(nèi)就財產(chǎn)分割問題反悔，請求變更或者撤銷財產(chǎn)分割協(xié)議的，人民法院應當受理。人民法院審理后，未發(fā)現(xiàn)訂立財產(chǎn)分割協(xié)議時存在欺詐、脅迫等情形的，應當依法駁回當事人的訴訟請求。

　　雙方到民政部門離婚，就財產(chǎn)分割問題達成的協(xié)議，對于任何一方當事人來說，這都是對自己財產(chǎn)權(quán)利的一種自由處分，協(xié)議對雙方具有法律上的約束力。當事人基于這種具有民事合同性質(zhì)的協(xié)議發(fā)生糾紛的，應當適用(民法通則)及(合同法)的基本原則和相關(guān)規(guī)定。存在法律規(guī)定的欺詐、脅迫等特殊情形，當事人請求變更或者撤銷的，人民法院應當依法予以支持。

　　不過，婚姻關(guān)系中畢竟還包含了身份關(guān)系在內(nèi)，所以處理問題時，不能置身份關(guān)系于不顧，簡單、全部適用其他法律規(guī)定。因此2003年的司法解釋作了一些具體規(guī)定。例如，對屬于人民法院應當支持當事人變更或者撤銷財產(chǎn)分割協(xié)議的情形，在明確列舉出的事項中并沒有規(guī)定顯失公平、重大誤解等內(nèi)容，就是基于這種考慮。當然，最高人民法院也不是完全排斥這些未明確寫出事項的適用，只是認為對這幾方面的內(nèi)容，在適用的時候必須嚴格限制。個案中如果確實屬于應該適用這些規(guī)定的，法官可以依據(jù)最高人民法院(關(guān)于適用{婚姻法)若干問題的解釋(二))第9條規(guī)定處理。根據(jù)現(xiàn)在的規(guī)定，對于當事人的訴權(quán)，法院予以保護，即當事人向人民法院提起此類訴訟的，只要是在離婚后一年內(nèi)提出的，人民法院都應依法予以受理。但當事人是否有實體上的勝訴權(quán)，要看當事人是否能夠證明訂立協(xié)議時有欺詐、脅迫等情形存在。否則，人民法院應當駁回其訴訟請求。此外，如果當事人在履行此類協(xié)議過程中因?qū)Ψ竭`反約定而提起訴訟的，人民法院也應依法受理。

　　2.虛假離婚問題

　　(1)虛假離婚，或稱假離婚，是指夫妻一方或者雙方本無離婚的真實意思而受對方欺詐或雙方通謀作出離婚的意思表示。一般而言，虛假離婚包括兩種情形：一是通謀離婚;二是欺詐離婚。

　　通謀離婚，是指婚姻當事人雙方為了共同的或各自的目的，串通暫時離婚，等目的達到后再復婚的離婚行為?；咎卣鳎孩匐p方當事人并無離婚的真實意思，不符合協(xié)議離婚的實質(zhì)條件。②雙方當事人以離婚為手段，以達到共同的或者各自的目的。如為了規(guī)避計劃生育、多生子女;為了逃避債務(wù);為了兩邊享受分房或購房的國家優(yōu)惠政策;為了給子女辦理農(nóng)轉(zhuǎn)非戶口等等。③雙方均有惡意串通離婚的故意，共同采取欺騙或者隱匿事實真相的方法，欺騙婚姻登記機關(guān)以獲取離婚登記。④通謀離婚一般具有暫時性，待預期目的達到后，雙方通常會按約定復婚。但也有一部分人弄假成真，離婚后置原先的約定于不顧，不愿復婚或者與他人再婚，從而引起糾紛。

　　欺詐離婚，是指一方當事人為了達到離婚的真正目的，采取欺詐手段向?qū)Ψ皆S諾先離婚再復婚，以騙取對方同意暫時離婚的行為。特征：①這種離婚是欺詐方的真實意思，而受欺詐一方并無離婚的真實意思。另一方同意離婚是基于對方采取偽造事實或者隱瞞事實真相所致。如果知道真相，不會做出同意離婚的意思表示。②欺詐方的目的在于騙取對方同意離婚，以達到真正離婚的目的，因而并無復婚的意思，而受欺詐方卻期待目的達到后即行復婚。③受欺詐方既是受害人，又與欺詐方共同欺騙婚姻登記機關(guān)。

　　(2)虛假離婚的效力。我國1994年<婚姻登記管理條例)第8條規(guī)定：“申請婚姻登記的當事人，應當如實向婚姻登記管理機關(guān)提供本條例規(guī)定的有關(guān)證件和證明，不得隱瞞真實情況”。第25條規(guī)定：“申請婚姻登記的當事人弄虛作假、騙取婚姻登記的，婚姻登記管理機關(guān)應當撤銷婚姻登記，對結(jié)婚、復婚的當事人宣布其婚姻關(guān)系無效并收回結(jié)婚證;對離婚的當事人宣布其解除婚姻關(guān)系無效并收回離婚證，并對當事人處以200元以下罰款。”

　　關(guān)于虛假離婚的效力應當區(qū)分以下兩種情形：

　　其一，虛假離婚當事人均未與第三人結(jié)婚的，其離婚可以被宣告無效。根據(jù)1994年<婚姻登記管理條例)第25條的規(guī)定，辦理虛假離婚登記，騙取離婚證的，經(jīng)當事人申請或者婚姻登記管理機關(guān)依職權(quán)，應當由辦理離婚登記的婚姻登記管理機關(guān)宣布其離婚無效，并收回離婚證。根據(jù)(民事訴訟法)第180條的規(guī)定，虛假離婚當事人系在人民法院騙取離婚調(diào)解書的，當事人對已經(jīng)發(fā)生法律效力的離婚調(diào)解書，提出證據(jù)證明調(diào)解違反自愿原則或者調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容違反法律的，可以申請再審。經(jīng)人民法院審查屬實的，應當再審。由法院裁定撤銷原離婚調(diào)解書。

　　注意的是，虛假離婚屬于宣告無效而非當然無效。只有經(jīng)婚姻登記機關(guān)或者人民法院依法宣告離婚無效并收回離婚證、離婚調(diào)解書，始為自離婚之日起無效，婚姻關(guān)系視為未解除。未經(jīng)婚姻登記機關(guān)或人民法院宣告無效的，仍應認為虛假離婚發(fā)生離婚的法律效力。

　　其二，虛假離婚當事人一方或者雙方已經(jīng)與第三人結(jié)婚的，應承認其再婚有效，此時虛假離婚當事人請求宣告虛假離婚無效的請求權(quán)消滅，原虛假離婚確定的發(fā)生法律效力。

　　3.托人代辦或冒名頂替領(lǐng)取離婚證問題。離婚是嚴格的與身份相連的法律行為，具有強烈的人身性，只能由具有夫妻身份的當事人在有完全民事行為能力時進行，絕不允許托人代辦或冒名頂替申請辦理離婚登記。所以，<婚姻法)和<婚姻登記條例)均規(guī)定，雙方自愿離婚的，必須雙方當事人本人共同到婚姻登記機關(guān)提出申請，接受婚姻登記機關(guān)的審查，婚姻登記機關(guān)在審查離婚申請過程中，如發(fā)現(xiàn)有托人代辦或冒名頂替的情形，應給予嚴肅的批評教育，指出其行為的錯誤和違法性，駁回離婚請求，不予登記。至于托人代辦或冒名頂替而取得離婚證的，婚姻登記機關(guān)一旦發(fā)現(xiàn)，應宣布其離婚登記無效，收回離婚證。

　　六、訴訟離婚

　　(一)訴訟離婚，又稱裁判離婚，是指夫妻一方基于法定離婚原因，向人民法院提起離婚訴訟，人民法院依法通過調(diào)解或判決解除當事人間的婚姻關(guān)系的一種離婚方式。

　　訴訟離婚適用于：(1)夫妻一方要求離婚，另一方不同意離婚的;(2)夫妻雙方都愿意離婚，但在子女撫養(yǎng)、財產(chǎn)分割等問題上不能達成協(xié)議的;(3)未依法辦理結(jié)婚登記而以夫妻名義共同生活且為法律承認的事實婚姻。對于符合登記離婚條件的合意離婚，如果當事人基于某種原因不愿意進行離婚登記的，也可以適用訴訟離婚。

　　(二)訴訟外調(diào)解。(婚姻法)第32條第1款規(guī)定：“男女一方要求離婚的，可由有關(guān)部門進行調(diào)解或直接向人民法院提出離婚訴訟?！?/P>

　　訴訟外調(diào)解，是指由婚姻當事人所在單位、群眾團體、居民或村民委員會、人民調(diào)解委員會等部門主持，在自愿合法的基礎(chǔ)上，當事人就保持或解除婚姻關(guān)系及其連帶的法律問題達成協(xié)議的糾紛解決方式。

　　訴訟外調(diào)解，并不是離婚訴訟的必經(jīng)前置程序，是否進行這種調(diào)解，應當堅持當事人自愿原則。

　　訴訟外調(diào)解可能出現(xiàn)三種不同的結(jié)果：一是調(diào)解和好，消除糾紛，繼續(xù)保持婚姻關(guān)系。二是通過調(diào)解雙方達成離婚協(xié)議，并就子女撫養(yǎng)、財產(chǎn)分割等問題達成一致意見，雙方應按(婚姻法)及<婚姻登記條例)的規(guī)定，到婚姻登記機關(guān)辦理離婚登記?；橐龅怯洐C關(guān)經(jīng)過審查，認為符合離婚登記條件的，應當予以登記，發(fā)給離婚證，注銷結(jié)婚證;當事人從取得離婚證起，解除夫妻關(guān)系。三是調(diào)解無效，一方仍然堅決要求離婚，另一方堅持不離或者雙方雖同意離婚但對子女撫養(yǎng)、財產(chǎn)分割等問題仍存在爭議，則由婚姻當事人一方向人民法院提起離婚訴訟，由人民法院審理。。

　　(三)訴訟離婚程序

　　1.管轄。依照我國<民事訴訟法)和最高人民法院<關(guān)于適用{民事訴訟法)若干問題的意見)，公民提起的離婚訴訟，原則上應由被告住所地人民法院管轄;但被告離開住所地超過1年的，由原告住所地人民法院管轄，雙方離開住所地超過1年的，由被告經(jīng)常居住地人民法院管轄;沒有經(jīng)常居住地的由原告起訴時居住地的人民法院管轄;被告不在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)居住、下落不明或者宣告失蹤、被勞動教養(yǎng)或者被監(jiān)禁的，由原告住所地或者經(jīng)常居住地人民法院管轄;非軍人對非文職軍人提起離婚訴訟由原告住所地人民法院管轄;雙方當事人都是軍人的，由被告住所地或者被告所在的團級以上單位駐地的人民法院管轄;中國公民雙方在國外但未定居，一方向人民法院起訴離婚的，由原告或者被告原住所地的人民法院管轄。

　　2.調(diào)解。我國<婚姻法)第32條第2款前項規(guī)定：“人民法院審理離婚案件，應當進行調(diào)解”。這表明調(diào)解原則上是人民法院審理離婚案件的必經(jīng)程序，凡能夠調(diào)解的案件都應當進行調(diào)解。如果當事人確因特殊情況無法出庭參加調(diào)解的，除本人不能表達意志的以外，應當出具書面意見。把調(diào)解作為必經(jīng)程序是基于離婚案件本身作為身份關(guān)系訴訟的特點，通過調(diào)解結(jié)案有利于妥善解決當事人雙方的矛盾，減輕精神創(chuàng)傷，合理處理各種關(guān)系;有利于雙方的或各自的長遠幸福。通過調(diào)解達成協(xié)議，必須雙方自愿，不得強迫;協(xié)議的內(nèi)容不得違反法律規(guī)定。當然也不能久調(diào)不決。

　　通過訴訟內(nèi)調(diào)解即司法調(diào)解，也會出現(xiàn)三種可能：第一種是雙方和好。在這種情況下，人民法院應將和好協(xié)議的內(nèi)容記入筆錄，由雙方當事人、審判人員、書記員簽名或者蓋章。第二種是雙方達成全面的離婚協(xié)議。在這種情況下，人民法院應當制作調(diào)解書。調(diào)解書應寫明訴訟請求、案件的事實和調(diào)解結(jié)果，并由審判人員、書記員署名，加蓋人民法院印章。離婚調(diào)解書經(jīng)雙方當事人簽收后即具有法律效力。無民事行為能力人的法定代理人與對方達成協(xié)議，要求發(fā)給判決書的，人民法院可根據(jù)協(xié)議內(nèi)容制作判決書。第三種是調(diào)解無效，包括調(diào)解和好不成、調(diào)解離婚無效及經(jīng)過調(diào)解雙方在其他離婚后果方面達不成協(xié)議。在這種情況下，離婚訴訟繼續(xù)進行。

　　3.判決與上訴。離婚案件的當事人可以依法委托訴訟代理人。但即使有訴訟代理人的，本人除不能表達意志的以外，仍應出庭;確因特殊情況無法出庭的，必須向人民法院提交書面意見。

　　對于調(diào)解無效的離婚案件，人民法院應遵照以事實為根據(jù)、以法律為準繩的審判工作原則作出判決。在審判離婚案件時，當事人申請不公開審理的，可以不公開審理，但一律公開宣告判決。人民法院可以依法判決離婚，也可以依法判決不離婚。一審判決離婚的，人民法院在宣告判決時必須告知當事人在判決發(fā)生法律效力前不得另行結(jié)婚。當事人不服一審判決的有權(quán)依法上訴。第二審人民法院審理上訴案件可以進行調(diào)解。經(jīng)調(diào)解雙方達成協(xié)議的，自調(diào)解書送達時起原審判決即視為撤銷;第二審人民法院作出的判決是終審判決。凡判決不準離婚和調(diào)解和好的離婚案件，沒有新情況、新理由，原告在6個月內(nèi)不得重新起訴。

　　(四)離婚訴權(quán)限制

　　1、對現(xiàn)役軍人配偶離婚訴權(quán)的限制

　　我國(婚姻法)第33條規(guī)定：“現(xiàn)役軍人的配偶要求離婚，須得軍人同意，但軍人一方有重大過錯的除外?！标P(guān)于這一規(guī)定，應明確以下幾點：

　　第一，本條規(guī)定的現(xiàn)役軍人，指正在人民解放軍和人民武裝警察部隊服役、具有軍籍的人員，不包括退役軍人、復員軍人、轉(zhuǎn)業(yè)軍人和軍事單位中不具有軍籍的職工。

　　第二，本條規(guī)定中的現(xiàn)役軍人的配偶，指現(xiàn)役軍人的非軍人配偶;雙方都是現(xiàn)役軍人的不適用這一規(guī)定。

　　第三，本條規(guī)定只限制現(xiàn)役軍人配偶的離婚請求權(quán)，現(xiàn)役軍人本人提出離婚的不在此限。

　　第四，本條規(guī)定只適用于一方提出離婚，不適用于雙方合意的離婚。

　　第五，執(zhí)行本條規(guī)定應貫徹實事求是的精神。對婚姻基礎(chǔ)和婚后感情都比較好，非軍人一方?jīng)]有什么重要原因提出離婚的，應對其進行說服教育，珍惜與軍人的婚姻關(guān)系;對夫妻關(guān)系惡化、婚姻已經(jīng)破裂，確實不能繼續(xù)維持的，應通過軍人所在部隊團以上的政治機關(guān)，向軍人做好思想工作，經(jīng)其同意后自可準予離婚。

　　第六，法律在保護現(xiàn)役軍人的婚姻權(quán)利的同時，也注重對非軍人的婚姻權(quán)利的保護。當現(xiàn)役軍人一方存在重大過錯且導致了夫妻感情破裂時，其配偶要求離婚的，根據(jù)本條的規(guī)定，可以不必征得軍人的同意。

　　現(xiàn)役軍人一方的重大過錯，是指軍人一方的重大違法行為或其他嚴重破壞夫妻感情的行為，導致了夫妻感情的破裂。根據(jù)我國婚姻法及相關(guān)法律的規(guī)定，以下情形，可以視為軍人有重大過錯：(1)現(xiàn)役軍人重婚或與他人同居的;(2)現(xiàn)役軍人實施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員的;(3)現(xiàn)役軍人有賭博、吸毒等惡習，屢教不改的;(4)現(xiàn)役軍人有其他嚴重傷害夫妻感情的行為的。

　　2、在特定期間對男方離婚訴權(quán)的限制

　　我國(婚姻法)第34條規(guī)定：“女方在懷孕期間、分娩后1年內(nèi)或中止妊娠后6個月內(nèi)，男方不得提出離婚。女方提出離婚的，或人民法院認為確有必要受理男方離婚請求的，不在此限?！?/P>

　　上述規(guī)定，應明確以下幾點：

　　第一，它們對男女訴權(quán)所設(shè)定的限制僅是一種暫時性限制，期間屆滿之后其離婚訴權(quán)自然恢復。

　　第二，上述規(guī)定旨在保護女方及胎、嬰兒的身心健康。當女方認為離婚對其本人及胎、嬰兒更為有益時，作為原告訴請離婚當然不受限制;在此期間若雙方一致同意離婚且對其他問題均有適當安排自應允許辦理行政登記。

　　第三，人民法院享有例外受理的決定權(quán)。所謂“確有必要”主要指：一是在此期間雙方確實存在不能繼續(xù)共同生活的重大而緊迫的理由，一方對他方有危及生命、人身安全的可能;二是女方懷孕系因與他人通奸所致，女方也不否認，夫妻感情確實破裂，人民法院應根據(jù)具體情況，受理男方的離婚請求。

　　此外還應注意：(1)女方分娩后1年內(nèi)，嬰兒死亡的，“原則上仍應適用上述規(guī)定。(2)女方流產(chǎn)的，也應受到保護，可視女方健康狀況，由人民法院決定是否受理男方提出的離婚請求。(3)原審人民法院判決離婚時，未發(fā)現(xiàn)女方懷孕，女方自己發(fā)現(xiàn)并提出上訴，應撤銷原判決，駁回男方離婚請求。

　　(五)判決離婚的法定理由

　　1、關(guān)于離婚法定理由的原則規(guī)定。我國<婚姻法)第32條第2款規(guī)定：如感情確已破裂，調(diào)解無效，應準予離婚。即“夫妻感情確已破裂”是我國訴訟離婚中判決準予離婚的法定條件，是人民法院決定是否準予離婚的原則界限。

　　包含兩層意思：一是如夫妻感情確已破裂，調(diào)解無效，應準予離婚;二是如夫妻感情沒有破裂或者尚未完全破裂，雖然調(diào)解無效，也不應準予離婚。即人民法院處理離婚案件要以夫妻感情事實上是否確已破裂，能否恢復和好為根據(jù)。

　　理由：

　　(1)它是婚姻本質(zhì)的要求，符合馬克思主義關(guān)于離婚問題的基本理論

　　(2)是我國長期立法、司法實踐經(jīng)驗的總結(jié)

　　(3)它反映了當代世界離婚立法的發(fā)展趨勢

　　2、夫妻感情確已破裂與調(diào)解無效的關(guān)系。夫妻感情確已破裂是實體性規(guī)定，它是客觀存在的事實，是判決離婚的實質(zhì)要件。調(diào)解無效是程序性的規(guī)定。一般說來，感情確已破裂，必然調(diào)解無效，調(diào)解無效是感情確已破裂的結(jié)果。但調(diào)解無效并不一定說明夫妻感情確已破裂。因為調(diào)解無效的原因很多。所以，不應把調(diào)解無效作為夫妻感情確已破裂的根據(jù)。

　　3、夫妻感情確已破裂的認定。判斷夫妻感情是否確已破裂，要對歷史地、全面地、發(fā)展地分析研究，透過現(xiàn)象看本質(zhì)。司法實踐經(jīng)驗歸納為“四看”：

　　(1)看婚姻基礎(chǔ)。婚姻基礎(chǔ)是指男女雙方建立婚姻關(guān)系時的思想感情狀況和相互了解的程度。

　　看婚姻基礎(chǔ)就是要調(diào)查了解雙方結(jié)合的方式、戀愛時間的長短、結(jié)婚的動機和目的，要發(fā)展地、辯證地看。雖然婚姻基礎(chǔ)不好，但結(jié)婚時間長了，夫妻有了一定感情，又生有子女，有了糾紛也不一定要離。反之，自由戀愛結(jié)合的夫妻，也會因其他原因造成夫妻感情破裂。

　　(2)看婚后感情?；楹蟾星槭侵改信p方結(jié)婚以后的相互關(guān)切、忠誠、敬重、喜愛之情。看婚后感情就是看夫妻共同生活期間的感情狀況。一是看夫妻雙方婚后共同生活的感情狀況，二是看夫妻感情的發(fā)展變化。三是看產(chǎn)生糾紛的具體情況，如發(fā)生糾紛的次數(shù)、程度、后果，等等。四是看雙方本人及家庭狀況。

　　(3)看離婚的原因。離婚原因是指引起離婚的最根本的因素，亦即引起夫妻糾紛的主要矛盾或夫妻雙方爭執(zhí)的焦點與核心問題。

　　(4)看有無和好的可能?？从袩o和好的可能是指把握有無爭取夫妻和好的條件。即在上述三看的基礎(chǔ)上進一步把握夫妻關(guān)系的現(xiàn)狀和各種有利于和好的因素，對婚姻的發(fā)展前途進行估計和預測。

　　4、關(guān)于離婚法定理由的例示性規(guī)定

　　修改后的(婚姻法)第32條規(guī)定有下列情形之一，調(diào)解無效的，應準予離婚：

　　(1)重婚或有配偶者與他人同居的。重婚是指有配偶與他人再結(jié)婚的行為或者雖無配偶但明知他人有配偶而與之結(jié)婚的行為。本條顯然是指前者。1994年最高人民法院在對重婚罪的司法解釋中明確了那些雖未履行法定結(jié)婚手續(xù)，但有配偶的人與他人以夫妻名義共同生活或者明知他人有配偶而與之以夫妻名義共同生活的，仍應視為重婚，應按重婚罪定罪處罰。這里“以夫妻名義同居生活”是指在一定的時間內(nèi)公開地以夫妻名義共同生活，包括公然“納妾”的行為。那種偶爾發(fā)生的婚外性行為，不能視為重婚。

　　有配偶者與他人同居的主要是指：(1)“包二奶”或“包二爺”等行為，即以金錢等物質(zhì)利益供養(yǎng)婚外異性，與之保持長期性關(guān)系的行為。如以提供住房、汽車、生活費用等為條件，與婚外異性同居生活。(2)其他姘居行為。這些行為嚴重違反了夫妻應該互相尊重、互相忠實、相互扶助等婚姻宗旨，對方不能原諒的，自應準予離婚。

　　(2)實施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員的。家庭暴力，是發(fā)生在家庭內(nèi)部的暴力行為，形式是多樣的，但都是對家庭成員人身權(quán)利的嚴重侵害。

　　(3)有賭博、吸毒等惡習，屢教不改的。

　　(4)因感情不和分居滿兩年的。

　　(5)其他導致夫妻感情破裂的情形。

　　需要特別指出的是，人民法院審理離婚案件，符合第32條第2款規(guī)定“應準予離婚”情形的，不應當因當事人有過錯而判決不準離婚。

　　需要注意的是，可能夫妻雙方均光明顯過錯，但婚后發(fā)現(xiàn)雙方性格嚴重不合，或因其他緣由導致痞情破裂，致使一方堅決要求離婚。在調(diào)解無效時，也應準予離婚。還需指出的是，有些離婚是有一定的客觀原因的，如因一方患無法治愈的疾病使正常的夫妻生活成為不可能，從而導致夫妻關(guān)系難以繼續(xù)維持，這些也可視為其他導致夫妻感情破裂的情形，調(diào)解無效時應準予離婚。

　　(婚姻法)第32條還規(guī)定，一方被宣告失蹤，另一方提出離婚訴訟的，應準予離婚。一方下落不明未滿2年，另一方不要求宣告失蹤，只提出要求離婚，根據(jù)最高人民法院的司法解釋，法院應按離婚案件予以受理。對下落不明一方可用公告的方式送達訴訟文書。

　　5、離婚后的子女、財產(chǎn)問題

　　(1)父母離婚后與子女的關(guān)系

　　我國<婚姻法)第36條第1款規(guī)定：“父母與子女間的關(guān)系，不因父母離婚而消除。離婚后，子女無論由父或母直接撫養(yǎng)，仍是父母雙方的子女?！?/P>

　　養(yǎng)父母離婚，也不消除養(yǎng)父母與養(yǎng)子女之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系。養(yǎng)父母離婚后。養(yǎng)子女無論由養(yǎng)父或養(yǎng)母撫養(yǎng)，仍是養(yǎng)父母雙方的養(yǎng)子女。但在特殊情況下，如養(yǎng)父母離婚時經(jīng)生父母及有識別能力的養(yǎng)子女同意，雙方自愿達成協(xié)議，未成年的養(yǎng)子女一方既可依法解除收養(yǎng)關(guān)系，由生父母撫養(yǎng);也可以變更收養(yǎng)關(guān)系，改由原養(yǎng)父母一方收養(yǎng)。但收養(yǎng)的變更或解除必須符合收養(yǎng)法的要求，不得侵犯未成年養(yǎng)子女的合法權(quán)益。

　　生父或生母與繼母或繼父離婚，已形成撫養(yǎng)教育關(guān)系的繼父母與繼子女，如繼子女未成年并隨生父或生母生活，繼父或繼母停止撫養(yǎng)繼子女的，該繼子女與繼父母的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，隨之自然解除。如受繼父母長期撫養(yǎng)、教育的繼子女已成年，繼父母與繼子女已經(jīng)形成的身份關(guān)系和權(quán)利義務(wù)關(guān)系則不能因離婚而解除;只有在繼父母或繼子女一方或雙方提出解除繼父母子女關(guān)系，并符合法律要求的條件下，才可以解除。但由繼父母養(yǎng)木成人并獨立生活的繼子女，應承擔生活困難、無勞動能力的繼父母的晚年生活費。

　　(2)離婚后子女隨父母何方共同生活。我國(婚姻法)第36條第2、3款規(guī)定：“離婚后，父母對于子女仍有撫養(yǎng)和教育的權(quán)利和義務(wù)。離婚后，哺乳期內(nèi)的子女，以隨哺乳的母親撫養(yǎng)為原則。哺乳期后的子女，如雙方因撫養(yǎng)問題發(fā)生爭執(zhí)不能造成協(xié)議時，由人民法院根據(jù)子女的權(quán)益和雙方的具體情況判決?！?/P>

　　最高人民法院于1993年11月3日發(fā)布的<關(guān)于人民法院審理離婚案件處理子女撫養(yǎng)問題的若干具體意見)(以下簡稱<子女撫養(yǎng)的若干意見))作了具體解釋。綜合起來，應把握以下幾個方面：

　　A、有利于子女身心健康，保障子女的合法權(quán)益，是貫穿于婚姻家庭法的基本原則，也是處理離婚后子女撫養(yǎng)問題的出發(fā)點。

　　B、2周歲以下的子女，一般隨母方生活。但有幾種特殊情況亦可隨父方生活：一是母方患有久治不愈的傳染性疾病或其他嚴重疾病，子女不宜與其共同生活;二是母親有撫養(yǎng)條件不盡撫養(yǎng)義務(wù)，而父方要求子女隨其生活;三是哺乳期未滿，母方堅持不撫養(yǎng)，父方積極要求撫養(yǎng)且撫養(yǎng)條件較好;四是在不危害子女身心健康的條件下雙方協(xié)議子女隨父生活;五是因其他原因，子女確無法隨母方生活，如母方的經(jīng)濟能力、生活環(huán)境明顯對撫養(yǎng)子女不利，母方品行欠佳或違法犯罪不利于撫養(yǎng)子女，子女從出生后一直由父方喂養(yǎng)，等等。

　　C、2周歲以上未成年子女隨哪一方生活，應以維護子女利益為前提，綜合考慮父母雙方的思想品質(zhì)、生活作風、文化素質(zhì)、經(jīng)濟條件、家庭環(huán)境等各個方面的因素。其中尤其要注意五個方面：一是雙方的經(jīng)濟狀況。二是父母雙方的身體、精神健康狀況和智力、知識程度及人格修養(yǎng)、品德情操等內(nèi)在因素。三是注意父母與子女的感情因素，不要單純看經(jīng)濟實力。當感情因素與物質(zhì)生活條件矛盾時，前者應優(yōu)于后者。四是重視有意識能力的子女的意愿。五是堅持有利于貫徹執(zhí)行計劃生育的原則。

　　在綜合分析上述因素的前提下如其中一方有如下情形之一，可優(yōu)先考慮子女隨該方生活：

　?、僖炎鼋^育手術(shù)或因其他原因喪失生育能力。應在有利子女權(quán)益的條件下，照顧女方的合理要求?！?/P>

　?、谧优S其生活時間較長，改變生活環(huán)境對子女健康成長明顯不利的。

　?、蹮o其他子女，而另一方有其他子女。

　　④子女隨其生活，對子女成長有利，而另一方患有久治不愈的傳染性疾病或其他嚴重疾病，或者有其他不利于子女身心健康的情形，不宜與子女共同生活的。

　　⑤父方與母方撫養(yǎng)子女的條件基本相同，雙方均要求子女與其共同生活，但子女單獨與祖父母或外祖父母共同生活多年，且祖父母或外祖父母要求并且有能力幫助子女照顧孫子女或外孫子女的，可作為子女隨父或母生活的優(yōu)先條件予以考慮。

　　⑥父母雙方對10周歲以上的未成年子女隨父或隨母生活發(fā)生爭執(zhí)的，如子女作出愿隨一方生活的表示，應尊重其意見，作為優(yōu)先考慮的情節(jié)。

　　此外，在有利于保護子女利益的前提下，父母雙方協(xié)議輪流撫養(yǎng)子女的，可予準許。

　　D、<子女撫養(yǎng)的若干意見)還作了兩條特別要求。一是生父與繼母或生母與繼父離婚時，對曾受其撫養(yǎng)教育的繼子女，繼父或繼母不同意繼續(xù)撫養(yǎng)的，仍應由生父母撫養(yǎng)。二是<收養(yǎng)法)施行前，夫或妻一方收養(yǎng)的子女，對方未表示反對，并與該子女形成事實收養(yǎng)關(guān)系的，離婚后，應由雙方負擔子女的撫養(yǎng)費;夫或妻一方收養(yǎng)的子女，對方始終反對的，離婚后，應由收養(yǎng)方撫養(yǎng)該子女。

　　(3)撫育費用的負擔。<婚姻法)第37條規(guī)定：“離婚后，一方撫養(yǎng)的子女，另一方應負擔必要的生活費和教育費的一部或全部，負擔費用的多少和期限的長短，由雙方協(xié)議;協(xié)議不成時，由人民法院判決。關(guān)于子女生活費和教育費的協(xié)議或判決，不妨礙子女在必要時向父母任何一方提出超過協(xié)議或判決原定數(shù)額的合理要求?！边m用上包含三個內(nèi)容。

　　A父母雙方離婚后仍負有平等的負擔子女撫育費的義務(wù)。撫育費是生活費、教育費、醫(yī)療費的總稱。

　　B子女撫育費的數(shù)額、期限和交付辦法。首先由父母雙方協(xié)議，協(xié)議不成時，由人民法院判決，無論是協(xié)議還是判決，都應以三個方面的因素為確定依據(jù)：一是子女身心健康成長對撫育費的實際需要;二是父母雙方的實際負擔能力;三是當?shù)氐膶嶋H生活水平。(子女撫養(yǎng)的若干意見)進一步要求：

　?、俑改赣泄潭ㄊ杖氲模瑩嵊M可按其月總收入的20%至30%的比例給付。負擔兩個子女撫育費的，比例可適當提高，但一般不得超過月總收入的50%。無固定收入的，撫育費的數(shù)額可依據(jù)當年總收入或同行業(yè)平均收入，參照以上比例確定。有特殊情況的，可適當提高或降低以上比例。

　?、趽嵊M的給付辦法，可依父母的職業(yè)情況而定，原則上應定期給付。但父母從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)或其他生產(chǎn)經(jīng)營活動，沒有穩(wěn)定的固定收入的，可以按季度或年度支付現(xiàn)金或?qū)嵨?特殊情況下，可一次性給付。對父母一方無經(jīng)濟收入或者下落不明的，可用其財物折抵子女撫育費。

　?、鄹改鸽p方可以協(xié)議子女隨一方生活并由撫養(yǎng)方負擔子女全部撫育費。但經(jīng)查實，撫養(yǎng)方的撫養(yǎng)能力明顯不能保障子女所需費用，影響子女健康成長的，不予準許。

　?、茏优畵嵊M的給付期限，一般至子女18周歲為止。16周歲以上不滿18周歲的子女，以其勞動收入為主要生活來源，并能維持當?shù)匾话闵钏降模改缚赏Ｖ菇o付撫育費。子女雖滿18周歲但不能獨立生活的，如父母有給付能力，仍應負擔必要的撫育費。但這類子女一般指尚在校接受高中及其以下學歷教育，或者喪失或未完全喪失勞動能力等非因主觀原因而無法維持正常生活的成年子女。

　　C、子女撫養(yǎng)關(guān)系和撫育費可依法變更。變更有兩種形式：一是雙方協(xié)議變更。父母雙方協(xié)議變更子女撫養(yǎng)關(guān)系的，只要有利于子女身心健康和保障子女合法權(quán)益，則應予準許。二是一方要求變更。凡一方要求變更子女撫養(yǎng)關(guān)系有下列情形之一的，應予支持：①與子女共同生活的一方因患嚴重疾病或因傷殘無能力繼續(xù)撫養(yǎng)子女的;②與子女共同生活的一方不盡撫養(yǎng)義務(wù)或有虐待子女行為，或其與子女共同生活對子女身心健康確有不利影響的;③10周歲以上未成年子女，愿隨另一方生活，該方又有撫養(yǎng)能力的;④有其他正當理由需要變更的。

　　變更撫育費，原則上限于子女提出或根據(jù)子女利益需要由一方以子女的名義提出，其權(quán)利主體只能是子女。即子女可以向已離婚的父母任何一方，請求超過原協(xié)議或判決所定撫育費數(shù)額。<子女撫養(yǎng)的若干意見)具體說明：子女要求增加撫育費有下列情形之一，父或母有給付能力的，應予支持：①原定撫育費不足以維持當?shù)貙嶋H生活水平的;②因子女患病、上學，實際需要已超過原定數(shù)額的;③有其他正當理由應當增加的，如物價上漲、生活地域發(fā)生變化、有給付義務(wù)的父方或母方經(jīng)濟收入明顯增加，等等。

　　此外，基于特殊情況負擔撫育費的一方可能要提出減少或免除原定子女撫育費的請求。對此，父母雙方可以協(xié)商解決，如協(xié)議不成，可訴請法院解決。其中有兩種情況可予準許：①撫養(yǎng)子女的一方再婚，其再婚配偶愿意負擔繼子女的撫育費的一部或全部時，他方的負擔可以減少或免除。但應注意，這種減少或免除，是以繼父或繼母自愿為前提的，如情況發(fā)生變化，繼父或繼母不愿負擔或無力負擔該項費用，有給付義務(wù)的生父或生母蹬按原定數(shù)額給付。②有給付義務(wù)的一方因出現(xiàn)某種新情況，確有實際困難無法給付，可通過協(xié)議或判決，酌情減免其給付數(shù)額。但這種減免也是有條件的，待給付一方情況好轉(zhuǎn)，有能力按原定數(shù)額給付的，應依照原定數(shù)額給付。

　　除了上述要求之外，(子女撫養(yǎng)的若干意見)還特別作了兩項規(guī)定：①父母不得因子女變更姓氏而拒付子女撫育費。父或母一方擅自將子女姓氏改為繼母或繼父姓氏而引起糾紛的，應責令恢復原姓氏。②對拒不履行或妨礙他人履行生效判決、裁定、調(diào)解中有關(guān)子女撫養(yǎng)義務(wù)的當事人或者其他人，人民法院可依照<民事訴訟法)第102條的規(guī)定采取強制措施。

　　(4)對子女的探望權(quán)。(婚姻法)第38條規(guī)定：“離婚后，不直接撫養(yǎng)子女的父或母，有探望子女的權(quán)利，另一方有協(xié)助的義務(wù)。行使探望權(quán)利的方式、時間由當事人協(xié)議;協(xié)議不成時，由人民法院判決。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的權(quán)利;中止的事由消失后，應當恢復探望的權(quán)利。”

　　不直接撫養(yǎng)子女的父或母是指不隨子女共同生活的一方。父母子女包括婚生父母子女、養(yǎng)父母養(yǎng)子女、同意繼續(xù)撫養(yǎng)的有扶養(yǎng)關(guān)系的繼父母繼子女、非婚生父母子女。探望不以負擔費用為前提，即使因某原因而未支付撫育費，仍有探望的權(quán)利。也不以隨子女共同生活的父母一方未再婚為前提，即使已經(jīng)再婚，仍有探望的權(quán)利。也不以非輪流撫養(yǎng)為限，在父母輪流撫養(yǎng)子女的情況下，未與子女共同生活的一方仍有探望權(quán)。

　　探望既包括見面，如直接見面、短期的共同生活在一起，也包括交往，如互通書信、互通電話、贈送禮物、交換照片等。

　　有探望的權(quán)利是指探望權(quán)人可以探望子女也可以不探望子女，任何人不得限制或干涉。但不得濫用自己的權(quán)利。有協(xié)助的義務(wù)是指隨子女共同生活的一方必須提供幫助使對方的探望權(quán)得以實現(xiàn)。設(shè)置障礙或教唆子女拒絕探望都是違法的，應承擔相應的法律責任。

　　行使探望權(quán)的方式是指探望權(quán)的內(nèi)容。探望的時間是指在什么時間見面、見面所持續(xù)的時間長短。由當事人協(xié)商是指由父母達成協(xié)議。協(xié)議可以在人民法院調(diào)解過程中進行，也可以在其他時間地點進行。協(xié)議的內(nèi)容應記載在離婚調(diào)解書上。

　　人民法院判決是指在雙方無法達成協(xié)議的情況下，人民法院基于其審判權(quán)，在查明案件事實的基礎(chǔ)上，對于行使探望權(quán)的方式、時間作出結(jié)論性判定。

　　根據(jù)最高人民法院2001年12月25日發(fā)布的司法解釋第26條的規(guī)定，未成年子女、直接撫養(yǎng)子女的父或母及其他對未成年子女負擔撫養(yǎng)、教育義務(wù)的法定監(jiān)護人，有權(quán)向人民法院提出中止探望權(quán)的請求。

　　父或母探望子女，不利于子女身心健康是指探望給子女的身心健康帶來損害。其情形主要有：

　?、俨恢苯訐狃B(yǎng)子女一方是無民事行為能力人或者限制民事行為能力人的。

　　②不直接撫養(yǎng)子女一方患有重病，不適合行使探望權(quán)的。

　?、坌惺固酵麢?quán)的一方當事人對子女有侵權(quán)行為或者犯罪行為，嚴重損害未成年子女利益的，例如，危害未成年子女的生命健康權(quán)。

　　中止探望權(quán)必須經(jīng)過人民法院判決。當事人是子女一方和不與子女共同生活的一方。訴訟屬于確認之訴。此外，任何單位和個人都無權(quán)中止探望權(quán)。

　?、芴酵麢?quán)中止后可以恢復。如果不利于子女身心健康的情形已經(jīng)消失，就應當允許恢復探望權(quán)的行使。既然探望權(quán)的中止是由人民法院以判決形式確認的，那么，探望權(quán)的恢復也應當由人民法院以判決形式確認。

　　七、離婚與財產(chǎn)清算

　　(一)離婚時共有財產(chǎn)的分割。我國<婚姻法)第39條規(guī)定了離婚時夫妻共同財產(chǎn)的分割原則。最高人民法院<關(guān)于人民法院審理離婚案件處理財產(chǎn)分割問題的若干具體意見)(以下簡稱“財產(chǎn)分割意見”)作了必要的補充。

　　1.分割的范圍。夫妻離婚時，應分清個人財產(chǎn)、夫妻共同財產(chǎn)和家庭共同財產(chǎn)。其中，夫妻雙方各自的個人財產(chǎn)，既包括婚前個人所有財產(chǎn)，也包括雖為婚后所得但依照法律規(guī)定或者雙方約定屬于個人所有的財產(chǎn)。家庭共同財產(chǎn)中屬于夫妻共同所有的部分應予析出。離婚時所應分割的僅是夫妻共同財產(chǎn)。對是個人財產(chǎn)還是夫妻共同財產(chǎn)難以確定的，主張權(quán)利的一方有責任舉證。當事人舉不出有力證據(jù)又無法查實的，按夫妻共同財產(chǎn)處理。

　　2.協(xié)議與判決。夫妻雙方對財產(chǎn)歸誰所有以書面形式約定的，離婚時應按約定處理。但規(guī)避法律的約定無效。所謂規(guī)避法律的約定，指規(guī)避法定義務(wù)，侵害國家、集體利益和他人合法權(quán)益的約定。

　　離婚時，夫妻的共同財產(chǎn)由雙方協(xié)議處理，協(xié)議不成時由人民法院判決。

　　3.判決的原則

　　第一，男女平等?；谒鶓指畹呢敭a(chǎn)是夫妻共同共有財產(chǎn)，在婚姻存續(xù)期間雙方有平等的處理權(quán)，在離婚分割時雙方也處于平等地位。

　　第二，保護婦女、兒童的合法權(quán)益。一方面，分割夫妻共同財產(chǎn)不得侵害女方和子女的合法權(quán)益;另一方面，應視女方的經(jīng)濟狀況及子女的實際需要給予必需的照顧。

　　第三，尊重當事人意愿。

　　這是尊重公民財產(chǎn)權(quán)利的一種表現(xiàn)。尤其是一方自愿放棄全部或部分權(quán)利時，自不應加以禁止。

　　第五，有利生產(chǎn)、方便生活。一是對夫妻共同財產(chǎn)中的生產(chǎn)資料，分割時不應損害其效用和價值;二是對于夫妻共同財產(chǎn)中的生活資料，分割時也應視各自的實際需要，從而做到方便生活，物盡其用。

　　第六，不得損害國家、集體和他人利益。貪污、受賄、盜竊等非法所得，必須依法追繳。夫妻因從事生產(chǎn)、經(jīng)營等與他人有財產(chǎn)共有關(guān)系的，離婚時應先分出屬于夫妻的份額，然后再分割夫妻共同財產(chǎn)。

　　4.分割的具體方法。<婚姻法)第39條第1款規(guī)定：“離婚時，夫妻的共同財產(chǎn)由雙方協(xié)議處理;協(xié)議不成時，由人民法院根據(jù)財產(chǎn)的具體情況，照顧子女和女方權(quán)益的原則判決?！睂Υ耍罡呷嗣穹ㄔ河?993年11月3日發(fā)布(關(guān)于人民法院審理離婚案件處理財產(chǎn)分割問題的若干具體意見)，人民法院在處理財產(chǎn)分割問題時應遵循以下規(guī)則：

　　(1)夫妻共同財產(chǎn)，一般應均等分割。但根據(jù)前述原則和財產(chǎn)的來源等情況，具體處理時也可以有所差別。

　　(2)夫妻分居兩地分別管理、使用的共同財產(chǎn)，分割時各歸管理、使用方所有;相差懸殊的差額部分，由多得財產(chǎn)的一方以與差額相當?shù)呢敭a(chǎn)抵償另一方。

　　(3)已登記結(jié)婚，尚未共同生活，一方或雙方受贈的禮金、禮物，應考慮財產(chǎn)來源、數(shù)量以及遺囑或贈與合同中有無特別指定夫妻一方為受贈人等情況合理分割。

　　(4)一方以夫妻共同財產(chǎn)與他人合伙經(jīng)營的，入伙的財產(chǎn)可分給一方所有，分得入伙財產(chǎn)的一方對另一方應給予相當于入伙財產(chǎn)一半價值的補償。

　　(5)屬于夫妻共同財產(chǎn)的生產(chǎn)資料，可分給有經(jīng)營條件和能力的一方。分得該生產(chǎn)資料的一方對另一方應給予相當于該財產(chǎn)一半價值的補償。

　　(6)對夫妻共同經(jīng)營的當年無收益的養(yǎng)殖、種植業(yè)等，離婚時應從有利于發(fā)展生產(chǎn)、有利于經(jīng)營管理考慮，予以合理分割或折價處理。

　　(7)婚后雙方對婚前一方所有的房屋進行過修繕、裝修、原拆原建，離婚時未變更產(chǎn)權(quán)的，增值部分中屬于另一方應得的份額，由房屋所有人折價補償另一方。

　　(8)對不宜分割使用的夫妻共同的房屋，應根據(jù)雙方住房情況和照顧撫養(yǎng)子女或無過錯方等原則分給一方所有。分得房屋的一方對另一方應給予相當于該房屋一半價值的補償。在雙方條件相同的情況下應照顧女方。

　　(9)離婚時一方所有的知識產(chǎn)權(quán)尚未取得經(jīng)濟利益的，在分割夫妻共同財產(chǎn)時可根據(jù)具體情況對另一方予以適當?shù)恼疹櫋?/P>

　　(10)婚前個人財產(chǎn)在婚后共同生活中自然毀損、消耗、滅失，離婚時一方要求以夫妻共同財產(chǎn)抵償?shù)模挥柚С帧?/P>

　　(11)離婚時夫妻共同財產(chǎn)未從家庭共同財產(chǎn)中析出，一方要求析產(chǎn)的，可先就離婚和已查清的財產(chǎn)問題進行處理，對一時難以查清的財產(chǎn)的分割可告知當事人另案處理;或者中止離婚訴訟，待析產(chǎn)案件審結(jié)后再恢復離婚訴訟。

　　修正后的<婚姻法)第39條第2款規(guī)定：“夫或妻在家庭土地承包經(jīng)營中享有的權(quán)益等，應當依法予以保護?！?/P>

　　夫妻因離婚而分割財產(chǎn)時，共同財產(chǎn)中往往會有在有限責任公司、合伙企業(yè)組織等經(jīng)濟組織中的出資，除了正確適用婚姻法外，還必須與公司法、合伙企業(yè)法、獨資企業(yè)法等法律法規(guī)的原則和精神保持一致。

　　2003年12月25日最高人民法院<關(guān)于適用(婚姻法)若干問題的解釋(二))，在規(guī)定如何分配股份有限公司、有限責任公司、合伙企業(yè)和獨資企業(yè)的財產(chǎn)時，堅持了四項原則：一是堅持婚姻法規(guī)定的男女平等、保護子女和婦女利益等原則;二是自愿原則;三是維護其他股東、合伙人合法權(quán)益的原則;四是有利于生產(chǎn)和生活原則。

　　最高人民法院(關(guān)于適用(婚姻法)若干問題的解釋(二))對上述財產(chǎn)的分割作了非常具體的規(guī)定：

　　(1)人民法院審理離婚案件，涉及分割發(fā)放到軍人名下的復員費、自主擇業(yè)費等一次性費用的，以夫妻婚姻關(guān)系存續(xù)年限乘以年平均值，所得數(shù)額為夫妻共同財產(chǎn)。所謂年平均值，是指將發(fā)放到軍人名下的上述費用總額按具體年限均分得出的數(shù)額。其具體年限為人均壽命七十歲與軍人入伍時實際年齡的差額。

　　(2)夫妻雙方分割共同財產(chǎn)中的股票、債券、投資基金份額等有價證券以及未上市股份有限公司股份時，協(xié)商不成或者按市價分配有困難的，人民法院可以根據(jù)數(shù)量按比例分配。

　　(3)人民法院審理離婚案件，涉及分割夫妻共同財產(chǎn)中以一方名義在有限責任公司的出資額，另一方不是該公司股東的，按以下情形分別處理：

　　第一，夫妻雙方協(xié)商一致將出資額部分或者全部轉(zhuǎn)讓給該股東的配偶，過半數(shù)股東同意、其他股東明確表示放棄優(yōu)先購買權(quán)韻，該股東的配偶可以成為該公司股東;

　　第二，夫妻雙方就出資額轉(zhuǎn)讓份額和轉(zhuǎn)讓價格等事項協(xié)商一致后，過半數(shù)股東不同意轉(zhuǎn)讓，但愿意以同等價格購買該出資額的，人民法院可以對轉(zhuǎn)讓出資所得財產(chǎn)進行分割。過半數(shù)股東不同意轉(zhuǎn)讓，也不愿意以同等價格購買該出資額的，視為其同意轉(zhuǎn)讓，該股東的配偶可以成為該公司股東。用于證明上述規(guī)定的過半數(shù)股東同意的證據(jù)，可以是股東會決議，也可以是當事人通過其他合法途徑取得的股東的書面聲明材料。

　　(4)人民法院審理離婚案件，涉及分割夫妻共同財產(chǎn)中以一方名義在合伙企業(yè)中的出資，另一方不是該企業(yè)合伙人的，當夫妻雙方協(xié)商一致，將其合伙企業(yè)中的財產(chǎn)份額全部或者部分轉(zhuǎn)讓給對方時，按以下情形分別處理：

　　第一，其他合伙人一致同意的，該配偶依法取得合伙人地位;

　　第二，其他合伙人不同意轉(zhuǎn)讓，在同等條件下行使優(yōu)先受讓權(quán)的，可以對轉(zhuǎn)讓所得的財產(chǎn)進行分割;

　　第三，其他合伙人不同意轉(zhuǎn)讓，也不行使優(yōu)先受讓權(quán)，但同意該合伙人退伙者退還部分財產(chǎn)份額的，可以對退還的財產(chǎn)進行分割;

　　第四，其他合伙人既不同意轉(zhuǎn)讓，也不行使優(yōu)先受讓權(quán)，又不同意該合伙人退伙或者退還部分財產(chǎn)份額的，視為全體合伙人同意轉(zhuǎn)讓，該配偶依法取得合伙人地位。

　　(5)夫妻以一方名義投資設(shè)立獨資企業(yè)的，人民法院分割夫妻在該獨資企業(yè)中的共同財產(chǎn)時，應當按照以下情形分別處理：

　　第一，一方主張經(jīng)營該企業(yè)的，對企業(yè)資產(chǎn)進行評估后，由取得企業(yè)一方給予另一方相應的補償;

　　第二，雙方均主張經(jīng)營該企業(yè)的，在雙方競價基礎(chǔ)上，由取得企業(yè)的一方給予另一方相應的補償;

　　第三，雙方均不愿意經(jīng)營該企業(yè)的，按照(中華人民共和國個人獨資企業(yè)法)等有關(guān)規(guī)定辦理。

　　(6)雙方對夫妻共同財產(chǎn)中的房屋價值及歸屬無法達成協(xié)議時，人民法院按以下情形分別處理：

　　第一，雙方均主張房屋所有權(quán)并且同意竟價取得的，應當準許;

　　第二，一方主張房屋所有權(quán)的，由評估機構(gòu)按市場價格對房屋作出評估，取得房屋所有權(quán)的一方應當給予另一方相應的補償;

　　第三，雙方均不主張房屋所有權(quán)的，根據(jù)當事人的申請拍賣房屋，就所得價款進行分割。

　　(7)離婚時雙方對尚未取得所有權(quán)或者尚未取得完全所有權(quán)的房屋有爭議且協(xié)商不成的，人民法院不宜判決房屋所有權(quán)的歸屬，應當根據(jù)實際情況判決由當事人使用。當事人就上述規(guī)定的房屋取得完全所有權(quán)后，有爭議的，可以另行向人民法院提起訴訟。

　　對于雙方尚未取得所有權(quán)或者尚未取得完全所有權(quán)的房屋有爭議的，最高人民法院(關(guān)于適用(婚姻法)若干問題的解釋(二))規(guī)定只視具體情況判決由當事人使用，待取得完全所有權(quán)后，可以另行起訴。當事人對已經(jīng)取得完全所有權(quán)的房屋有爭議的，最高人民法院(關(guān)于適用(婚姻法)若干問題的解釋(二))總結(jié)實踐中一些地區(qū)的較為成功的經(jīng)驗，為人民法院在審理此類糾紛時提供了一些可行的做法。比如可以根據(jù)個案的情況、考慮當事人的意愿，采取競價、評估、拍賣等形式，以妥善解決糾紛，化解矛盾。

　　5.公房的使用、承租問題

　　1992年實施的<婦女權(quán)益保障法)第44條第3、4款指出：“夫妻共同租用的房屋，離婚時，女方無住房應當按照照顧女方和子女權(quán)益的原則協(xié)議解決。夫妻居住男方單位的房屋，離婚時，女方無房居住的，男方有條件的應當幫助其解決。”

　　根據(jù)最高人民法院<關(guān)于審理離婚案件中公房使用、承租若干問題的解答)(1996年)，人民法院審理離婚案件，對公房使用、承租問題應當依照有關(guān)法律的規(guī)定，堅持男女平等和保護婦女、兒童合法權(quán)益等原則，考慮雙方的經(jīng)濟收入，實事求是、合情合理地予以解決。當事人對公房的使用、承租問題發(fā)生爭議，自行協(xié)商不成，或者經(jīng)當事人雙方單位或有關(guān)部門調(diào)解不成的，人民法院應依法予以妥善處理。

　　(1)夫妻共同居住的公房，具有下列情形之一的，離婚后，雙方均可承租。

　　①婚前由一方承租的公房，婚姻關(guān)系存續(xù)5年以上的;

　　②婚前一方承租的本單位的房屋，離婚時，雙方均為本單位職工的;

　?、垡环交榍敖杩钔顿Y建房取得的公房承租權(quán)，婚后夫妻共同償還借款的;

　?、芑楹笠环交螂p方申請取得公房承租權(quán)的;

　?、莼榍耙环匠凶獾墓?，婚后因該承租房屋拆遷而取得房屋承租權(quán)的;

　　⑥夫妻雙方單位投資聯(lián)建或聯(lián)合購置共有房屋的;

　?、咭环綄⑵涑凶獾谋締挝坏姆课?，交回本單位或交給另一方單位后，另一方單位另給調(diào)換房屋的;

　?、嗷榍半p方均租有公房，婚后合并調(diào)換房屋的;

　?、崞渌麘斦J定為夫妻雙方均可承租的情形。

　　(2)對夫妻雙方均可承租的公房，應當依照照顧撫養(yǎng)子女的一方，同等條件下照顧女方，照顧殘疾或生活困難的一方，照顧無過錯一方的原則處理。

　　(3)對夫妻雙方均可承租的公房而由一方承租的，承租方對另一方可給予適當?shù)慕?jīng)濟補償。

　　(4)夫妻雙方均可承租的公房，如其面積較大能夠隔開分室居住使用的，可由雙方分別租住;對可以另調(diào)房屋分別租住或承租方給另一方解決住房的，可予準許。

　　(5)離婚時，一方對另一方婚前承租的公房無權(quán)承租而解決住房確有困難的，人民法院可調(diào)解或判決其暫時居住，暫住期限一般不超過兩年。暫住期間，暫住方應交納與房屋租金等額的使用費及其他必要的費用。

　　(6)離婚時，一方對另一方婚前承租的公房無權(quán)承租，另行租房經(jīng)濟上確有困難的，如承租公房一方有負擔能力，應給予一次性經(jīng)濟幫助。

　　(7)人民法院在調(diào)整和變更單位自管房屋(包括單位委托房地產(chǎn)管理部門代管的房屋)的租賃關(guān)系時，一般應征求自管房單位的意見。經(jīng)調(diào)解或判決變更房屋租賃關(guān)系的，承租人應依照有關(guān)規(guī)定辦理房屋變更登記手續(xù)。

　　最高人民法院(關(guān)于審理離婚案件中公房使用、承租若干問題的解答)(1996年)中關(guān)于對“部分產(chǎn)權(quán)”房屋的分割意見，因其與2003年的司法解釋相抵觸而廢止。

　　(二)離婚時的補償請求權(quán)。<婚姻法)第40條規(guī)定：“夫妻書面約定婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得，的財產(chǎn)歸各自所有，一方因撫育子女、照料老人、協(xié)助另一方工作等付出較多義務(wù)的，離婚時有權(quán)向另一方請求補償，另一方應當予以補償?！?/P>

　　1.補償請求權(quán)的要件。依據(jù)<婚姻法)第40條的規(guī)定，夫妻一方在下列情況下取得補償請求權(quán)：

　　(1)夫妻書面約定婚姻關(guān)系存續(xù)期間的財產(chǎn)歸各自所有。

　　夫妻約定婚姻存續(xù)期間所得的財產(chǎn)部分共有，部分各自所有的不屬之。夫妻約定婚前財產(chǎn)部分共同所有、部分各自所有的也不屬之。

　　(2)夫妻一方因撫育子女、照料老人、協(xié)助另一方工作等付出了較多義務(wù)。

　　2.補償請求權(quán)的行使

　　(1)行使的時間。是“離婚時”。離婚時是指夫妻一方提起離婚訴訟時。

　　(2)向?qū)Ψ秸埱?。是指在離婚訴訟中向?qū)Ψ揭徊⑻岢?。如果當事人符合條件而未提出時，法院應行使釋明權(quán)。

　　4.補償?shù)臄?shù)額和給付方式。應該首先由雙方協(xié)商。人民法院應該在調(diào)解書中予以記載。調(diào)解不成時，由人民法院判決。人民法院應斟酌結(jié)婚時間的長短、家務(wù)勞動的強度和時間、給對方提供幫助多少等因素加以決定。

　　(三)離婚時的債務(wù)清償

　　1.共同債務(wù)的清償。共同債務(wù)指為夫妻共同生活所負的債務(wù)和夫妻共同生產(chǎn)、經(jīng)營所負的債務(wù)?，F(xiàn)行(婚姻法)第41條規(guī)定：“離婚時，原為夫妻共同生活所負的債務(wù)，應當共同償還。共同財產(chǎn)不足清償?shù)?，或財產(chǎn)歸各自所有的，由雙方協(xié)議清償;協(xié)議不成時，由人民法院判決?！?/P>

　　為夫妻共同生活所負的債務(wù)，包括因購置生活用品、修建或購置住房所負的債務(wù)，履行撫養(yǎng)教育和贍養(yǎng)義務(wù)、治療疾病所負的債務(wù)，從事雙方同意的文化教育、文娛體育活動所負的債務(wù)，以及其他在日常生活中發(fā)生的應當由夫妻雙方負擔的債務(wù)。為夫妻共同生產(chǎn)、經(jīng)營所負的債務(wù)，包括雙方共同從事工商業(yè)或在農(nóng)村承包經(jīng)營所負的債務(wù)，購買生產(chǎn)資料所負的債務(wù)，共同從事投資或者其他金融活動所負的債務(wù)，在以上的經(jīng)營活動中所應交納的稅款，經(jīng)雙方同意由一方經(jīng)營且其收入用于共同生活所負債務(wù)等。

　　2003年的司法解釋規(guī)定，債權(quán)人就婚姻關(guān)系存續(xù)期間夫妻一方以個人名義所負債務(wù)主張權(quán)利的，應當按夫妻共同債務(wù)處理。但夫妻一方能夠證明債權(quán)人與債務(wù)人明確約定為個人債務(wù)，或者能夠證明屬于<婚姻法)第19條第3款規(guī)定情形的除外。

　　夫妻共同債務(wù)的清償順序為：首先，用夫妻共同財產(chǎn)清償。其次，夫妻共同財產(chǎn)不足或財產(chǎn)歸各自所有時，以各自法定個人所有或約定個人所有的財產(chǎn)予以清償，以保護其債權(quán)人的利益。如果沒有夫妻個人財產(chǎn)或個人財產(chǎn)不足時，方可以承諾日后清償。由夫妻的個人財產(chǎn)加以清償或承諾的比例首先由夫妻進行協(xié)商。協(xié)商可以在調(diào)解過程中進行，也可以在其他時間地點進行。

　　在夫妻雙方協(xié)商不成的情況下，由人民法院判決。人民法院可以根據(jù)雙方的財產(chǎn)狀況、教育程度、收入水平等綜合情況進行判決。

　　當事人的離婚協(xié)議或者人民法院生效的法律文書中對財產(chǎn)分割問題及債權(quán)債務(wù)的負擔問題作出的處理，無疑對原夫妻雙方之間有約束力。但是能否以此來對抗其他債權(quán)人的權(quán)利主張呢?2003年的司法解釋第25條對此問題作出了規(guī)定。<婚姻法〉第219條第3款規(guī)定：“夫妻對婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)約定歸各自所有的，夫或妻一方對外所負的債務(wù)，第三人知道該約定的，以夫或妻一方所有的財產(chǎn)清償。”，所謂“第三人知道該約定”，夫或妻一方對此負有舉證責任。

　　2003年最高人民法院的司法解釋規(guī)定：“當事人的離婚協(xié)議或者人民法院的判決書、裁定書、調(diào)解書已經(jīng)對夫妻財產(chǎn)分割問題作出處理的，債權(quán)人仍有權(quán)就夫妻共同債務(wù)向男女雙方主張權(quán)利。

　　一方就共同債務(wù)承擔連帶清償責任后，基于離婚協(xié)議或者人民法院的法律文書向另一方主張追償?shù)?，人民法院應當支持?/P>

　　夫或妻一方死亡的，生存一方應當對婚姻關(guān)系存續(xù)期間的共同債務(wù)承擔連帶清償責任?！?/P>

　　2.個人債務(wù)的清償。個人債務(wù)指以個人名義所負的與夫妻共同生活無關(guān)的債務(wù)。

　　個人債務(wù)一般包括婚前購置財產(chǎn)所負的債務(wù)及其他婚前個人債務(wù);婚后一方未經(jīng)對方同意，擅自資助與其沒有撫養(yǎng)義務(wù)的親友所負的債務(wù);一方未經(jīng)對方同意，獨自籌資從事經(jīng)營活動，其收入確未用于共同生活所負的債務(wù);雖發(fā)生于夫妻共同生活中但雙方約定由個人負擔的債務(wù)，但該約定不得規(guī)避法律，等等。

　　個人債務(wù)應以個人財產(chǎn)清償，對方不負連帶清償責任，但對方愿意清償?shù)?，法律也不禁止。債?quán)人就一方婚前所負個人債務(wù)向債務(wù)人的配偶主張權(quán)利的，人民法院不予支持。但債權(quán)人能夠證明所負債務(wù)用于婚后家庭共同生活的除外。用于清償個人債務(wù)的個人財產(chǎn)，包括共同財產(chǎn)中分割后屬于個人所有的財產(chǎn)、法定的個人財產(chǎn)以及夫妻雙方約定的歸各自所有的財產(chǎn)等。

　　(四)離婚時的經(jīng)濟幫助。我國(婚姻法)第42條規(guī)定：“離婚時，如一方生活困難，另一方應從其住房等個人財產(chǎn)中給予適當幫助。具體辦法由雙方協(xié)議;協(xié)議不成時，由人民法院判決?！?/P>

　　1.經(jīng)濟幫助的性質(zhì)。離婚時對生活困難的一方提供經(jīng)濟幫助，不同于婚姻關(guān)系存續(xù)期間的扶養(yǎng)義務(wù)。它不是扶養(yǎng)義務(wù)的延續(xù)，而是解除婚姻關(guān)系時的一種善后措施。

　　在離婚時給予生活困難一方適當?shù)慕?jīng)濟幫助是另一方對于該方的有條件的幫助，而離婚時共同財產(chǎn)的分割則是對共同財產(chǎn)所應有的權(quán)利;離婚時盡義務(wù)較多的一方請求另一方給予補償是權(quán)利義務(wù)相一致的體現(xiàn)，是當事人的合法權(quán)利，而不是對方的恩賜。不能用經(jīng)濟幫助的辦法侵犯另一方的合法權(quán)益。

　　2.經(jīng)濟幫助的條件。第一，時間上，一方生活困難必須是在離婚時已經(jīng)存在的困難，而不是離婚后任何時間所發(fā)生的困難都可以要求幫助。第二，受幫助的一方生活確有困難。生活困難是指夫妻一方取回的個人財產(chǎn)、分得的共同財產(chǎn)、獲得的補償金、有合理預期的勞動收入和其他收入等金錢或生活用品不足以維持最近時期的生活。第三，提供幫助的一方應有負擔能力。是指擁有經(jīng)濟幫助能力的一方，即在滿足自己的合理生活需要后有剩余的原配偶一方。從住房等個人財產(chǎn)中給予適當幫助是指有經(jīng)濟幫助能力的―方向?qū)Ψ教峁椭呢敭a(chǎn)來源是自己的個人財產(chǎn)，包括法定個人財產(chǎn)、約定個人財產(chǎn)、從共同財產(chǎn)中分得的財產(chǎn)等。幫助不限于金錢，可以是生活用品，還可以是房屋的居住權(quán)或房屋的所有權(quán)。

　　3.經(jīng)濟幫助的具體辦法。我國<婚姻法)第42條后項規(guī)定，離婚后一方對他方經(jīng)濟幫助的“具體辦法由雙方協(xié)議;協(xié)議不成時，由人民法院判決”。在實踐中，這種幫助除了考慮幫助方的經(jīng)濟條件外，著重考慮受助方的具體情況和實際需要。

　　在執(zhí)行經(jīng)濟幫助期間受助方再婚的，幫助方可停止給付，應由其再婚的配偶依法承擔婚姻關(guān)系存續(xù)期間內(nèi)的扶養(yǎng)義務(wù);原定幫助計劃執(zhí)行完畢后，受助方要求繼續(xù)得到對方幫助的，一般不予支持。

　　關(guān)于經(jīng)濟幫助的數(shù)額、期限、給付的方式等方面的協(xié)議可以在調(diào)解過程中進行，也可以在其他時間地點進行。對于協(xié)議的結(jié)果由人民法院記載在調(diào)解書中。在當事人無法達成協(xié)議的情況下，人民法院應根據(jù)一方的需要和另一方的實際能力加以裁決。

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