2012年自考《民事訴訟法學(xué)》第三章串講資料

　　第三章　民事訴訟法的基本原則

　　第一節(jié)　民事訴訟法的基本概述

　　一、民事訴訟法的基本概念

　　民事訴訟法的原則是指在民事訴訟權(quán)中或一定訴訟階段當(dāng)中，起到指導(dǎo)作用的基本準(zhǔn)則。任何一個(gè)部門法都存在一些基本原則。民法中的意思自治原則，誠(chéng)實(shí)信用原則，就是民法的基本原則。民事訴訟法作為一個(gè)部門法，有自己的基本原則。為什么每個(gè)部門都要有基本原則?；驹瓌t在部門當(dāng)中發(fā)揮兩方面的作用：

　　1.基本原則，具有一個(gè)立法的指導(dǎo)思想的作用。立法工作者在立法的時(shí)候，實(shí)際上中先準(zhǔn)備一些基本的原則，作為立法的指導(dǎo)思想、框架，在這些基礎(chǔ)這上再把具體條文增充進(jìn)去。因此一個(gè)部門歷法的基本原則首先起一個(gè)指導(dǎo)思想的作用。

　　2.解釋法律的作用。我們國(guó)家的法律，和許多大陸法系國(guó)家的法律是一樣的，都屬于成文法。成文法是指法律是用成文的方式寫在紙上面的，由于法利用文字的方式表現(xiàn)出來，而文字是有限的，所以法律在適用中總會(huì)發(fā)現(xiàn)條文中存在一定的漏洞。當(dāng)漏洞出現(xiàn)時(shí)，如何來彌補(bǔ)，就需要利用法律的基本原則來對(duì)法律的條文進(jìn)行深入具體的解釋。

　　因此，民事訴訟法的基本原則也具有上述兩方面的作用：

　　一是具有歷法指導(dǎo)思想的作用;

　　二是在法律適用當(dāng)中解釋的作用。

　　二、民事訴訟法的特有原則

　　特有原則有如下幾項(xiàng)：訴訟權(quán)利平等原則，自愿合法調(diào)解原則，辯論原則，處分原則，支持起訴原則，同等和對(duì)等原則，人民調(diào)解原則。上訴幾項(xiàng)原則只有民事訴訟法才有，刑事訴訟法和行政訴訟法是不適用的。需要提醒的是我們國(guó)家的民事訴訟法考試當(dāng)中會(huì)有這樣一種題目，在多項(xiàng)選擇題當(dāng)中可能會(huì)列舉一些基本原則讓考生選擇那些是，那些不是民事訴訟法的特有原則。因此在這里出現(xiàn)了一個(gè)考點(diǎn)，需要考生把民事訴訟法的基本原則記住。曾經(jīng)有一年出過一道簡(jiǎn)答題，讓考生把民事訴訟法的基本原則進(jìn)行列舉的一個(gè)簡(jiǎn)答題。因此對(duì)基本原則這幾項(xiàng)的名稱的記憶是十分必要的。

　　第二節(jié)　當(dāng)事人平等原則

　　當(dāng)事人平等原則是指在民事訴訟中，當(dāng)事人平等地享有行使民事權(quán)利，平等地履行其訴訟義務(wù)。這一項(xiàng)基本原則是民事訴訟法中特有的。刑事訴訟法和刑政防護(hù)訴訟法并不具備這一原則。換言之，在民事訴訟當(dāng)中，當(dāng)事人雙方原告和被告的地位是完全平等的。但是，在刑事和行政訴訟當(dāng)中，原告和被告的地方卻不是平等的。其實(shí)通過法庭的構(gòu)造就能夠清楚的了解這個(gè)問題。在民事訴訟的法庭上，原告的座位席和被告的座位席是正對(duì)著的，雙方的座位席是一樣的，只是名稱不一樣，原告席上寫的是原告，被告席寫的是被告。但是在刑事訴訟當(dāng)中，可以看到刑事審判當(dāng)中的座位席不是這樣的，一方是公訴方，檢察機(jī)關(guān)，原告。與檢察機(jī)關(guān)相對(duì)應(yīng)的另一方是辯護(hù)人，是辯護(hù)律師的座位，而被告是站在與法官席相對(duì)應(yīng)的審判大廳的中央囚籠中站著的，同時(shí)在他后面會(huì)有一些司法警察進(jìn)行防范，同時(shí)被告人不能穿著自己平時(shí)所穿的衣服，是穿著囚衣出現(xiàn)在法庭上的。通過這樣的一個(gè)審判的構(gòu)造，可以看出在刑事訴訟當(dāng)中被告人的地位是遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于公訴方的地位。在庭審之前，公訟方作為國(guó)家的檢察機(jī)關(guān)是能夠行動(dòng)自由的去收集證據(jù)。被告人卻不能，被告是拘禁在拘留所當(dāng)中，是喪失自由的。

　　因此，在刑事訴訟當(dāng)中，原告一方和被告一方的地位是完全不同的。因?yàn)樾淌略V訟的目的是打擊刑事犯罪，因此，被告的自由和訴訟地位是受到嚴(yán)格限制的。行政訴訟的法庭雖然和刑事訴訟的法庭一樣，在原告和被告的座位構(gòu)造上是完全同等的。但是卻給行政訴訟當(dāng)中的被告設(shè)置了種種的限制。譬如在行政訴訟當(dāng)中證明責(zé)任在部分是由被告來負(fù)擔(dān)的，原告原則上是不負(fù)有證明責(zé)任的。行政訴訟中規(guī)定被告一方訴訟地位要低于原告一方，因?yàn)樵嬉环嚼习傩眨桓嬉环绞枪?。行政訴訟是民告官，而在行政訴訟以外的日常的行政當(dāng)中是官管民的過程。在官管民的過程當(dāng)中，行政機(jī)關(guān)屬于一個(gè)強(qiáng)勢(shì)地位。屬于一個(gè)管理者的地位。因此，行政機(jī)關(guān)的強(qiáng)權(quán)地位在行政訴訟當(dāng)中就要把行政機(jī)關(guān)放在一個(gè)弱勢(shì)地位。這樣就出現(xiàn)了兩項(xiàng)的不平等，集合在一起就成為了一個(gè)微妙的平等，所以在行政訴訟當(dāng)中原告與被告的地位也是不平等的。因此，當(dāng)事人平等原則到是民事訴訟當(dāng)中一個(gè)特有的原則。為什么民事訴訟當(dāng)中要強(qiáng)調(diào)原、被告訴訟地位平等，這當(dāng)中有兩個(gè)依據(jù)。

　　1.民法是民事訴訟法的基礎(chǔ)，而當(dāng)事人平等原則是民法的一個(gè)基本原則，既然民法是民事訴訟法的一個(gè)實(shí)體法基礎(chǔ)，那么當(dāng)事人在民事生活當(dāng)中的地位是平等的，所以從日常生活中走進(jìn)法庭之后，地位也應(yīng)當(dāng)是平等的。

　　2.根據(jù)現(xiàn)代訴訟理念引發(fā)出的一個(gè)依據(jù)。在現(xiàn)代訴訟當(dāng)中，強(qiáng)調(diào)法官應(yīng)當(dāng)充分地聽取當(dāng)事人雙方的意見，并能準(zhǔn)確的發(fā)現(xiàn)真實(shí)，以使法官所確認(rèn)的事實(shí)和客觀真實(shí)能盡可能地相一致。怎樣才能達(dá)到這樣一個(gè)效果，現(xiàn)代訴訟認(rèn)為法官要達(dá)到上述的效果，最有效的方法就是讓當(dāng)事人雙方之間進(jìn)行平等的對(duì)抗。讓原告充分的發(fā)表意見，讓被告充分的反駁原告，讓原告來舉證，讓被告來質(zhì)證，雙方圍繞著事實(shí)、理由在法庭上進(jìn)行全方位的、激烈地對(duì)抗。法官就作壁上觀通過觀察原告和被告的對(duì)抗，法官就可以詳細(xì)深入的了解雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思，并且能充分掌握當(dāng)事人雙方證據(jù)，而使法官所發(fā)現(xiàn)的真實(shí)與客觀真實(shí)最大限度地接近。因此，要保證當(dāng)事人之間的對(duì)抗的平等性，就能夠最大限度保證訴訟結(jié)果的公證性。所以，要保證雙方當(dāng)事人之間對(duì)抗的公平性、平等性，就能夠訴訟結(jié)果的公正性。

　　以上兩點(diǎn)說明了為什么在民事訴訟當(dāng)中要強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人訴訟地位的平等。

　　當(dāng)事人平等原則的主要表現(xiàn)是當(dāng)事人之間訴訟權(quán)利的對(duì)等性，而不是相等。所謂對(duì)等是指一方當(dāng)事人享有的權(quán)利對(duì)方當(dāng)事人并非當(dāng)然具有，但必然有一個(gè)相對(duì)應(yīng)的權(quán)利與之抗衡，如原告有起訴權(quán)，則被告有答辯權(quán)與之相抗衡。

　　第三節(jié)　辯論原則

　　辯論原則是指在人民法院的主持下，當(dāng)事人有權(quán)就爭(zhēng)議的案件事實(shí)和法律問題，各自陳述自己的主張、意見和根據(jù)，互相進(jìn)行反駁和答辯，以維護(hù)自己的合法權(quán)益。原被告雙方在法庭上應(yīng)當(dāng)有充分的發(fā)表意見的機(jī)會(huì)，原被告雙方還可以通過書面的形式來充分的發(fā)表自己的意見。同時(shí)，原被告雙方可以在法庭之內(nèi)和法庭之外所發(fā)表的意見應(yīng)當(dāng)?shù)玫椒ü俚某浞值穆犎。⒊蔀榉ü俚囊粋€(gè)裁判的根據(jù)。

　　根據(jù)民事訴訟法的規(guī)定，辯論原則的四項(xiàng)基本內(nèi)容：

　　一、通過立法確立當(dāng)事人的辯論權(quán)。在民事訴訟法當(dāng)中有明確的條文規(guī)定，辯論權(quán)已經(jīng)成為訴訟當(dāng)事人的一個(gè)法定的權(quán)利。

　　二、雙方當(dāng)事人的辯論的內(nèi)容是全方位的，辯論的內(nèi)容既包括實(shí)體問題，也包括程序問題。如，原告與被告之間因一個(gè)借款合同發(fā)生糾紛，于是原告起訴被告，要求法院判令被告償還本金及利息。在法庭中，原告提出被告在某年某月某日曾經(jīng)借了他一萬(wàn)元，而被告說根本沒有向原告借過錢，并且希望原告提出借據(jù)。圍繞著有沒有借過一萬(wàn)元的辯論，屬于實(shí)體問題的辯論。在法庭審理過程中，原告忽然發(fā)現(xiàn)主審法官是被告的親戚，于是原告申請(qǐng)主審法官回避，而被告認(rèn)為主審法官與自己沒有任何關(guān)系，自己根本不認(rèn)識(shí)主審法官。于是原、被告就主審法官是否與被告有親戚關(guān)系，主審法官是否回避展開辯論，這就是程序問題辯論。

　　三、論的形式既可以口頭的是，也可以是書面的。原告在起訴時(shí)向法院提交起訴狀，被告在收到原告的起訴狀之后，向法院提交的一個(gè)答辯狀，應(yīng)是原被告答辯的第一回合，這不是用口頭來完成，而是由書面方式完成的，就是一種書而的辯論。原被告雙方在法庭上用口頭陳述了之外，律師可能向法官提交一份代理詞，代理詞當(dāng)中詳細(xì)的陳述了觀點(diǎn)，原被告雙方所提出的代理詞也是辯論的內(nèi)容，而辯論形式是書面形式。因此，辯論的形式是多樣的。

　　四、論原則貫穿訴訟的全過程?？煞譃橐韵逻@幾個(gè)部分：

　　一審的庭審部分;

　　一審的判決部分;

　　二審的立案部分;

　　二審的審理部分;

　　二審的判決部分以及案件有最終執(zhí)行階段。

　　在上述的任何階段，雙方當(dāng)事人都可以充分的發(fā)表意見，展開激烈的辯論。

　　第四節(jié)　處分原則

　　一、處分原則概念

　　處分原則是指當(dāng)事人有權(quán)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，自由支配和處置自己的民事權(quán)利和訴訟權(quán)利。處分原則是民事訴訟法所特有的原則。民事訴訟解決的是平等之間和人身糾紛和財(cái)產(chǎn)糾紛，雙方當(dāng)事人所發(fā)生的碰撞的利益是純粹的個(gè)人私利。由于私利根本不影響國(guó)家的公共利益，因此個(gè)人是可以根據(jù)自己的實(shí)際情況對(duì)個(gè)人利益進(jìn)行處分?？梢灾鲝埨?，也可以放棄利益。處分原則是民事訴訟法當(dāng)中特有的原則。而所存在的根據(jù)是民事訴訟法所解決的是個(gè)人利益的問題，而不是公共利益的問題。

　　二、處分原則的主要內(nèi)容

　　1.享有處分權(quán)的主體僅限于當(dāng)事人。當(dāng)事人本身就是利益主體，只有利益主體才能處分自己利益。而他人無(wú)權(quán)干涉利益主體的行為，通過這項(xiàng)內(nèi)容要強(qiáng)調(diào)一點(diǎn)，人民法院不能通過強(qiáng)權(quán)來強(qiáng)迫當(dāng)事人進(jìn)行權(quán)利處分行為。

　　2.當(dāng)事人處分的權(quán)利對(duì)象既包括民事權(quán)利，也包括民事訴訟權(quán)利，而且往往對(duì)民事權(quán)利的處分是通過處分民事訴訟權(quán)利的形式做出的。

　　3.處分原則貫穿于民事訴訟的全過程。在起訴階段，原告起訴，就是在行使自己的起訴權(quán)，以及主張自己的債權(quán)。原告可以在法庭上放棄自己的權(quán)利，可以申請(qǐng)撤訴，而在案件的最后

　　執(zhí)行階段，原告雙方仍然可以通過達(dá)成執(zhí)行合解的方式來處分自己的訴訟權(quán)利和實(shí)體權(quán)利。因此，處分原則是貫穿民事訴訟法的全過程。

　　4.當(dāng)事人行使處分原則不能超出法律規(guī)定的范圍。

　　(1)不能違反國(guó)家的禁止性法律規(guī)定;

　　(2)不能違反社會(huì)的公序良俗。

　　無(wú)論是公序良俗或是國(guó)家禁止性法律規(guī)定，都是為了保證社會(huì)的公共利益。處分原則的存在的根據(jù)是因?yàn)楫?dāng)事人處分的是私人利益。如果當(dāng)事人在處分私人利益的時(shí)侵犯了公共利益，這就違背了給予處分權(quán)的初衷。所以強(qiáng)調(diào)，當(dāng)事人對(duì)自己的權(quán)利處分是可以的，但是絕不可以違反法律的禁止性規(guī)定以及社會(huì)的公序良俗。

　　三、處分權(quán)與審判權(quán)之間的關(guān)系

　　1.處分權(quán)要構(gòu)成對(duì)審判權(quán)的合理制約。只要處分行為是符合法律的規(guī)定，就應(yīng)當(dāng)產(chǎn)生訴訟法上的效力，審判權(quán)要尊重處分權(quán)。如當(dāng)事人的起訴和撤訴在符合法律規(guī)定的情況下人民法院應(yīng)當(dāng)啟動(dòng)或者終止審判權(quán)。

　　2.審判權(quán)應(yīng)當(dāng)指導(dǎo)、監(jiān)督處分權(quán)的行使。處分權(quán)并非絕對(duì)的，要接受審判權(quán)的監(jiān)督，如果法官發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人處分權(quán)的行使違反法律的規(guī)定，則不會(huì)發(fā)生訴訟法上的效果。

　　3.審判權(quán)應(yīng)當(dāng)保障處分權(quán)的實(shí)現(xiàn)：

　　(1)尊重處分權(quán);

　　(2)法官應(yīng)當(dāng)充分行使闡明權(quán)，又稱釋明權(quán)，幫助當(dāng)事人理解處分的內(nèi)容。

　　第五節(jié)　法院調(diào)解原則

　　所謂法院調(diào)解，是指在法庭上，在法官的組織下原被告雙方進(jìn)行諒解，相互讓步，就案件糾紛的解決雙方都可以接受的方案。

　　一、法院調(diào)解原則的演變歷程

　　以調(diào)解為主??著重調(diào)解??自愿、合法調(diào)解。調(diào)解的地位不斷降低。

　　二、調(diào)解原則的主要內(nèi)容

　　1.有可能的話應(yīng)當(dāng)主持調(diào)解，有利于解決糾紛。

　　2.調(diào)解時(shí)必須保障調(diào)解的自愿與合法。調(diào)解的自愿原則包含了兩點(diǎn)內(nèi)容：

　　第一，自愿是指雙方當(dāng)事人要不要調(diào)解，必須是出于自愿。

　　第二，如果雙方同意調(diào)解，調(diào)解方案，調(diào)解內(nèi)容，都必須當(dāng)事人自愿。調(diào)解合法，主要強(qiáng)調(diào)雙方當(dāng)事人所達(dá)成的調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容，

　　第一，不能違反國(guó)家的禁止性規(guī)定;

　　第二，不能違反國(guó)家的公序良俗。

　　3.調(diào)解原則貫穿于訴訟的全過程。在訴訟的任何階段，包括執(zhí)行階級(jí)雙方當(dāng)事人隨時(shí)都可以達(dá)成調(diào)解協(xié)議。

　　4.調(diào)解不成的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)判決。

　　第六節(jié)　誠(chéng)實(shí)信用原則

　　一、誠(chéng)實(shí)信用原則

　　誠(chéng)實(shí)信用原則是指在民事訴訟中，法院、當(dāng)事人以及其他訴訟參與人在審理民事案件和進(jìn)行民事訴訟時(shí)應(yīng)當(dāng)公正、誠(chéng)實(shí)和善意。大陸法系許多國(guó)家和地區(qū)均明確規(guī)定了民事訴訟的誠(chéng)實(shí)信用原則，但我國(guó)尚未明確規(guī)定。法典當(dāng)中并沒有承認(rèn)這一原則，所以誠(chéng)信原則在我國(guó)民事訴訟法當(dāng)中仍處于理論探討的階段。

　　2.誠(chéng)實(shí)信用原則在民事訴訟法中的確立依據(jù)

　　(1)民法的帝王原則就是誠(chéng)實(shí)信用原則，這是民事訴訟法誠(chéng)實(shí)信用原則的實(shí)體法基礎(chǔ)。

　　(2)為了發(fā)現(xiàn)真實(shí)，杜絕濫用訴訟權(quán)利、惡意訴訟對(duì)抗的現(xiàn)狀，有必要確立并貫徹誠(chéng)實(shí)信用原則。

　　因此，以上兩點(diǎn)就是誠(chéng)實(shí)信用原則在我國(guó)民訴法中確立的根據(jù)。

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