2012年自考《公證與律師制度》備考復(fù)習(xí)資料(16)

第二十四章　民事訴訟中的律師代理

　　★律師的民事訴訟代理，律師為了維護(hù)被代理人的合法權(quán)益，接受被代理人的委托，以被代理人的名義，在正當(dāng)代理的權(quán)限范圍內(nèi)代理被代理人進(jìn)行訴訟活動(dòng)的行為

　　★★律師的民事訴訟代理的特點(diǎn)

　　1、代理律師與被代理人應(yīng)具備的法定資格

　　2、代理律師必須以被代理人的名義進(jìn)行訴訟活動(dòng)

　　3、代理律師必須在被代理人的授權(quán)范圍內(nèi)進(jìn)行訴訟活動(dòng)（例外：法律援助機(jī)構(gòu)的指定代理，這是公民在贍養(yǎng)、工傷、請求國家賠償和依法請求發(fā)給撫恤金等特殊情況的律師民事訴訟代理，此種代理也必須依據(jù)當(dāng)事人的請求范圍而進(jìn)行）

　　4、律師合法代理的一切法律后果均由被代理人承擔(dān)。

　　★律師民事訴訟代理的意義或重要性

　　1、由律師代理民事訴訟，是被代理人的迫切愿望。

　　2、律師代理民事訴訟，是經(jīng)濟(jì)體制改革和對外開放需要

　　3、律師承擔(dān)民事訴訟代理，有利于法院正確處理案件

　　★律師在民事訴訟中代理被代理人的范圍

　　1、當(dāng)事人轉(zhuǎn)自環(huán) 球 網(wǎng) 校edu24ol.com

　　2、第三人

　　3、共同訴訟人

　　4、集團(tuán)訴訟人

　　5、法定代理人

　　6、法定代表人

　　7、其他組織的代表人

　　★律師在民事訴訟中代理案件的范圍

　　凡是依照民事法律關(guān)系所產(chǎn)生的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系方面的案件，

　　依照婚姻法律關(guān)系所產(chǎn)生的案件，

　　依照經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系和勞動(dòng)法律關(guān)系所產(chǎn)生的案件，

　　依照行政關(guān)系所產(chǎn)生的某些行政案件等，律師都有權(quán)依法進(jìn)行訴訟代理活動(dòng)。

　　★民事訴訟代理與民事代理的關(guān)系

　　聯(lián)系：民事代理是民事訴訟代理的前提和基礎(chǔ)，而民事訴訟代理又是為民事代理服務(wù)的。

　　區(qū)別：

　　1、屬于兩種不同的范疇。民事代理屬于實(shí)體法的范疇。民事訴訟代理屬于程序法上的范疇。

　　2、代理的范圍不同。

　　3、兩種代理制度的性質(zhì)，代理權(quán)的中止和終結(jié)等都各有其特點(diǎn)。

　　★律師在民事訴訟代理中具有相對的獨(dú)立性（與刑事辯護(hù)比較）

　　在民事訴訟代理中，代理律師不是獨(dú)立的訴訟主體，只是訴訟法律關(guān)系的主體。

　　★律師在民事訴訟代理中的特別代理權(quán)限：代為承認(rèn)、放棄、變更訴訟請求，進(jìn)行和解，提起反訴或者上訴

　　★律師在民事訴訟代理中的地位

　?。ㄒ唬┞蓭熢诿袷略V訟中不是訴訟主體，而是訴訟法律關(guān)系的主體。

　?。ǘ┞蓭熢诿袷略V訟中具有相對的獨(dú)立性。

　　★律師在民事訴訟代理中的權(quán)利

　　1、律師依法執(zhí)行民事訴訟代理職務(wù)時(shí)，受國家法律的保護(hù)，任何單位、個(gè)人不得非法干涉，不得追究律師的訴訟代理詞，不得強(qiáng)迫律師作出違背事實(shí)和法律的代理行為。

　　2、律師在民事訴訟代理中，有權(quán)按照法律規(guī)定，查閱案件的證據(jù)和材料。有權(quán)向有關(guān)單位和個(gè)人進(jìn)行調(diào)查。

　　3、律師認(rèn)為人民法院開庭的日期太倉促，有權(quán)申請延期審理。

　　4、律師在法庭上，經(jīng)審判長許可，有權(quán)向當(dāng)事人、證人、鑒定人發(fā)問，有權(quán)申請通知新的證人到庭作證；有權(quán)申請調(diào)取新的證據(jù)；有權(quán)對當(dāng)庭宣讀的證人證言、鑒定結(jié)論、勘驗(yàn)筆錄等證據(jù)提出異議；有權(quán)申請重新鑒定或者重新勘驗(yàn)。

　　5、律師發(fā)現(xiàn)被代理人偽造、隱藏、毀滅證據(jù)，提出無理或違法要求的，有權(quán)拒絕擔(dān)任代理人，或者解除與被代理人的委托關(guān)系。

　　6、律師根據(jù)被代理人的特別授權(quán)范圍，有權(quán)處理被代理人的實(shí)體權(quán)利。

　　7、對于人民法院生效的法律文書，律師認(rèn)為確有錯(cuò)誤時(shí)，有權(quán)請求人民法院復(fù)議。

　　8、對已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定、調(diào)解協(xié)議等法律文書，律師認(rèn)為在適用法律或認(rèn)定事實(shí)上確有錯(cuò)誤的，有權(quán)代理當(dāng)事人向人民法院依法申請?jiān)賹徎蛘呱暝V。

　　9、律師依法在代理權(quán)限內(nèi)所為的一切訴訟行為和法律行為，與被代理人的訴訟行為和法律行為具有同樣的法律效力。

　　10、律師在訴訟活動(dòng)中，對人民法院的審判人員、執(zhí)行人員侵犯國家、集體和公民合法權(quán)益的行為，有揭發(fā)、檢舉和控告的權(quán)利。

　　★律師在民事訴訟代理中的義務(wù)

　　1、律師在民事訴訟中，必須遵照國家的方針、政策辦事。

　　2、律師必須在業(yè)務(wù)活動(dòng)中，認(rèn)真貫徹執(zhí)行和大力宣傳社會(huì)主義法制。

　　3、律師必須忠實(shí)于案件的事實(shí)真相，忠于國家的法律，忠于職守，做好民事訴訟的代理業(yè)務(wù)。

　　4、律師接受被代理人的委托和人民法院的指定擔(dān)任代理工作后，應(yīng)依法在委托授權(quán)的范圍內(nèi)，盡心竭力地做好代理工作，沒有特殊情況的出現(xiàn)，不得中止或終結(jié)代理工作。

　　5、律師在業(yè)務(wù)活動(dòng)中應(yīng)認(rèn)真貫徹保守秘密的原則，對接觸到的國家秘密、當(dāng)事人的商業(yè)秘密和個(gè)人隱私問題，必須嚴(yán)加保密，不得泄露。

　　6、律師代理必須由律師事務(wù)所統(tǒng)一接受的委托，禁止私自接受當(dāng)事人的委托，禁止私自向當(dāng)事人收取報(bào)酬。

　　7、律師不得弄虛作假，不得伙同委托人歪曲事實(shí)真相，不得偽造、隱藏、毀滅證據(jù)。

　　8、律師應(yīng)當(dāng)廉潔奉公，不徇私情，不營私舞弊，不得對當(dāng)事人挾嫌報(bào)復(fù)，敲詐勒索。

　　9、律師收到人民法院的開庭通知書，必須按照通知日期準(zhǔn)則出庭，不得借故遲到、早退或不到庭，以保證訴訟活動(dòng)的正常進(jìn)行。

　　10、律師不得向法官、檢察官、仲裁員以及其他有關(guān)工作人員請客送禮或者行賄，或者指使、誘導(dǎo)當(dāng)事人行賄。

　　11、律師不得提供虛假證據(jù)，隱瞞事實(shí)，或者威脅、利誘他人提供虛假證據(jù)，隱瞞事實(shí)，以及妨礙對方當(dāng)事人合法取得的證據(jù)。

　　12、在民事訴訟代理中，律師出庭執(zhí)行職務(wù)，必須遵守法庭的各項(xiàng)紀(jì)律，維護(hù)訴訟秩序，嚴(yán)格依照法律規(guī)定的程序辦事。

　　★特別代理與一般代理的區(qū)別

　　1、特別代理涉及到的是重大訴訟行為問題；一般代理只涉及到普通訴訟行為的問題。

　　2、特別代理涉及到實(shí)體權(quán)利義務(wù)問題；一般代理涉及的是訴訟程序方面的問題。

　　3、在特別代理中，律師應(yīng)對代理的主要問題作出決斷性的表態(tài)；在一般代理中不需要作出這種性質(zhì)的表態(tài)。

　　4、律師在特別代理中是獨(dú)立性的代理行為；在一般代理中只是協(xié)助被代理人進(jìn)行訴訟活動(dòng)的行為。

　　代理權(quán)限的變更，無非是增大代理權(quán)限或者縮小代理權(quán)限兩種情況。

　　代理權(quán)限的終結(jié)。律師民事訴訟代理權(quán)限一般是在法院審判案件結(jié)束后，或者對案件的判決、裁定、調(diào)解協(xié)議生效之后而告終結(jié)。

　　★轉(zhuǎn)托代理，又稱為復(fù)代理，也叫轉(zhuǎn)委托代理。是代理人接受委托后，由于某種特殊原因和在某種特殊條件下，為了切實(shí)維護(hù)被代理人的合法權(quán)益，將一部或全部的代理權(quán)轉(zhuǎn)委托其他律師代理的訴訟行為。

　　委托人如果在授權(quán)委托中授予了被委托人轉(zhuǎn)委托的權(quán)利，自然可以實(shí)行轉(zhuǎn)委托；但轉(zhuǎn)委托的權(quán)限必須限于原委托的范圍。在原委托書中未規(guī)定代理人轉(zhuǎn)委托權(quán)利的，由于代理律師是在十分緊急的情況下進(jìn)行訴訟活動(dòng)，如不及時(shí)參加訴訟，必然給被代理人造成損失，因此，可以在未經(jīng)委托人授權(quán)的情況下轉(zhuǎn)委托其他律師代為訴訟；事后應(yīng)得到委托人的承認(rèn)或認(rèn)可，否則，應(yīng)由代理律師對轉(zhuǎn)委托律師的行為負(fù)民事責(zé)任，而不應(yīng)由被代理人負(fù)責(zé)。

　　3、民事訴訟中的轉(zhuǎn)委托代理不同于另行委托代理

　　律師在上訴審程序中的代理：

　　提出撤銷或變更一審裁判的根據(jù)

　　1、一審裁判認(rèn)定事實(shí)上的錯(cuò)誤。

　　2、一審裁判在適用法律上的錯(cuò)誤。

　　3、一審裁判在違背法定程序上的錯(cuò)誤。

　　律師在審判監(jiān)督程序中的代理

　　凡是決定按照審判監(jiān)督程序再審的條件，原來是第一審的，按照第一審程序?qū)徟?，律師的代理與第一審程序中的代理基本上相同。原來是第二審的，或者是上級人民法院提審的，按照第二審程序?qū)徟?，律師的代理基本上與第二審程序的代理相同。當(dāng)然，律師在代理中，可以同時(shí)請求撤銷第一審和第二審的兩審判決或裁定，也可以只要求撤銷第二審的判決或裁定。

　　★涉外民事案件的律師代理，是指律師代理涉外案件的當(dāng)事人進(jìn)行訴訟活動(dòng)，維護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益的訴訟行為。

　　★涉外民事案件的律師代理的意義

　　有利于正確、合法的處理涉外民事案件

　　有利于維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。

　　有利于宣傳法制，促進(jìn)我國與世界各國的交往與合作，推動(dòng)我國改革開放事業(yè)的發(fā)展。

　　★律師代理涉外民事訴訟應(yīng)堅(jiān)持的基本原則

　　1、優(yōu)先適用特別規(guī)定的原則

　　2、外國人和中國人權(quán)利與義務(wù)同等的原則

　　3、對等原則

　　4、主權(quán)原則

　　注意：對于不在我國領(lǐng)域內(nèi)居住的外國人，無國籍人、寄給中國律師的授權(quán)委托書，須經(jīng)所在國公證機(jī)構(gòu)證明，還必須經(jīng)我國駐該國使領(lǐng)館認(rèn)證，方可具有法律效力。

第二十五章　行政訴訟中的律師代理

　　★行政訴訟：是指人民法院在行政爭議的雙方當(dāng)事人和其他訴訟參與人參加下，按照司法程序?qū)唧w行政行為的合法性進(jìn)行審查和裁判的制度。

　　★行政爭議的特征

　　1、行政爭議的一方當(dāng)事人必然是行政機(jī)關(guān)，這是行政爭議在形式上的特征。當(dāng)然，如果法律、法規(guī)授權(quán)某個(gè)非行政機(jī)關(guān)的組織行使某項(xiàng)行政權(quán)力，則該組織可能成為行政爭議的一方當(dāng)事人。

　　2、行政爭議是由于行政機(jī)關(guān)或特定組織行使行政管理職權(quán)或其他職權(quán)而引起的。行政管理職權(quán)包括核發(fā)行政許可，實(shí)施行政處罰，采取強(qiáng)制措施。

　　3、行政爭議雙方在行政法律關(guān)系中，地位不對等。在行政機(jī)關(guān)與相對人之間，行政機(jī)關(guān)始終處于主動(dòng)和優(yōu)越的地位，享有行政管理的種種權(quán)限，可以國家強(qiáng)制力使相對人服從管理。

　　4、行政爭議雙方當(dāng)事人爭執(zhí)的焦點(diǎn)是某一具體行政行為是否合法、適當(dāng)。這一特征決定了在行政訴訟中以實(shí)施某一具體行政行為的行政機(jī)關(guān)作為被告。

　　★★律師代理行政訴訟，是指律師接受行政訴訟當(dāng)事人及其法定代理人的委托，以委托人的名義，在受委托的權(quán)限范圍內(nèi)參加行政訴訟，維護(hù)其合法權(quán)益的活動(dòng)。

　　★律師代理行政訴訟的特點(diǎn)

　?。ㄒ唬┍淮碇黧w的差異性。

　?。ǘ┐砣藱?quán)限的差異性。

　?。ㄈ┐硇姓V訟涉及法律法規(guī)的廣泛性。

　　律師代理行政訴訟的地位

　　1、律師在行政訴訟中屬于被代理人。

　　2、律師在行政訴訟中地位相對獨(dú)立。

　　★律師在行政訴訟代理中的權(quán)利

　　在行政訴訟中，雙方當(dāng)事人在程序上的權(quán)利義務(wù)是不一樣的，如律師代理的是原告方，律師的地位與民事訴訟中的訴訟代理人沒有什么不同；但如代理的是被告方，則不能在訴訟中自行收集證據(jù)、不能反訴等。另外，由于行政訴訟一般不適用調(diào)解，所以雙方當(dāng)事人的代理律師都不能要求調(diào)解。

　　★律師代理行政訴訟的范圍是指律師可以代理哪些行政案件，可以受哪些人的委托成為其訴訟代理人，以及可以在哪些程序中代理行政訴訟。

　　★律師代理行政訴訟的案件種類

　　1、行政處罰案件。

　　2、行政強(qiáng)制措施案件。

　　3、認(rèn)為行政機(jī)關(guān)侵犯法定的經(jīng)營自主權(quán)和合法的承包經(jīng)營權(quán)的案件。

　　4、認(rèn)為行政機(jī)關(guān)對要求頒發(fā)許可證和執(zhí)照的申請予以拒絕或者不予答復(fù)的案件。

　　5、認(rèn)為行政機(jī)關(guān)不履行保護(hù)人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)法定職責(zé)的案件。

　　6、認(rèn)為行政機(jī)關(guān)沒有依法發(fā)給撫恤金的案件。

　　7、認(rèn)為行政機(jī)關(guān)違法要求履行義務(wù)的案件。

　　8、認(rèn)為行政機(jī)關(guān)侵犯其他人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的案件。

　　9、其他法律法規(guī)規(guī)定可以起訴的行政案件。

　　★律師代理行政訴訟的程序范圍

　　《行政訴訟法》規(guī)定的四種程序，律師均可作為代理人參與，即可擔(dān)任一審、二審、再審、強(qiáng)制執(zhí)行程序中的訴訟代理人。另外，與此有一定關(guān)聯(lián)的是不僅在行政訴訟程序中，律師可作為代理人發(fā)揮作用，而且在行政程序中，律師也可以發(fā)揮作用。隨著行政法制建設(shè)的發(fā)展，律師走進(jìn)行政程序的規(guī)定會(huì)越來越多。這一變化的意義在于，律師參與行政程序，不僅對行政機(jī)關(guān)作出決定產(chǎn)生積極影響，也將對后面的行政訴訟程序產(chǎn)生積極影響。

　　★律師代理對象的范圍

　　下列當(dāng)事人可以委托律師代為行政訴訟

　　1、原告。

　　2、被告。

　　3、共同訴訟人。

　　4、第三人。

　　★六、行政訴訟案件被告的確定

　　1、直接向人民法院起訴的，作出具體行政行為的行政機(jī)關(guān)是被告；

　　2、經(jīng)復(fù)議的案件，復(fù)議機(jī)關(guān)決定維持原具體行政行為的，作出原具體行政行為的行政機(jī)關(guān)為被告；復(fù)議機(jī)關(guān)改變原具體行政行為的，復(fù)議機(jī)關(guān)為被告；復(fù)議機(jī)關(guān)在法定期間內(nèi)不作復(fù)議決定，當(dāng)事人對原具體行政行為不服提起訴訟的，以作出原具體行政行為的行政機(jī)關(guān)為被告，對復(fù)議機(jī)關(guān)不作為不服提起訴訟的，以復(fù)議機(jī)關(guān)為被告；

　　3、兩個(gè)以上行政機(jī)關(guān)作出同一具體行政行為的，共同作出同一具體行政行為的行政機(jī)關(guān)為共同被告；

　　4、由行政機(jī)關(guān)委托的組織所作出的具體行政行為，委托的行政機(jī)關(guān)為被告；行政機(jī)關(guān)在沒有法律、法規(guī)或者規(guī)章規(guī)定的情況下，授權(quán)其內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)、派出機(jī)構(gòu)或者其他組織行使行政職權(quán)的，應(yīng)當(dāng)視為委托，以該行政機(jī)關(guān)為被告。

　　5、行政機(jī)關(guān)被撤銷的，繼續(xù)行使其職權(quán)的行政機(jī)關(guān)為被告。

　　6、不服經(jīng)上級行政機(jī)關(guān)批準(zhǔn)的具體行政行為的，應(yīng)當(dāng)以在對外發(fā)生法律效力的文書上署名的機(jī)關(guān)為被告。

　　7、行政機(jī)關(guān)組建并賦予行政管理職能但不具有獨(dú)立承擔(dān)法律責(zé)任能力的機(jī)構(gòu)，以自己的名義作出具體行政行為的，以組建該機(jī)構(gòu)的行政機(jī)關(guān)為被告。行政機(jī)關(guān)的內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)或者派出機(jī)構(gòu)在沒有法律、法規(guī)或者規(guī)章授權(quán)的情況下，以自己的名義作出具體行政行為的，以該行政機(jī)關(guān)為被告。

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