2013年自考《法理學(xué)》復(fù)習(xí)資料：第五章 資本主義法

　　(一) 　　1、商法商法是封建后期出現(xiàn)的，是帶有資本主義法律的第一個(gè)例證。商法通常指專門適用于商人或商事活動(dòng)的法律(開(kāi)始時(shí)又稱商人法)。在西歐，這種法律最初來(lái)自地中海、北海、波羅的海等沿海城市和其他城市的商業(yè)習(xí)慣和羅馬法的有關(guān)規(guī)定。較早出現(xiàn)的商法是港口城市的海商法。后來(lái)商法的范圍日益擴(kuò)大，包括票據(jù)法、保險(xiǎn)法、公司法和破產(chǎn)法等。這些商法反映了海上貿(mào)易和其他商品生產(chǎn)和交換活動(dòng)的需要，是體現(xiàn)資本主義經(jīng)濟(jì)因素的法律。 　　2、資本原始積累的法律資本原始積累，是指資本主義生產(chǎn)方式確立以前通過(guò)暴力迫使小生產(chǎn)者同生產(chǎn)資料分離并積累貨幣資本的歷史過(guò)程。

　　(二) 　　資本主義法的本質(zhì)和基本特征目前，資本主義法主要是指那些主要的資本主義國(guó)家，即美國(guó)、英國(guó)、法國(guó)、德國(guó)和日本等國(guó)的法律。就階級(jí)本質(zhì)而論，二戰(zhàn)后新獨(dú)立的大多數(shù)國(guó)家的法律也屬于資本主義法的歷史類型。 　　與以往私有制社會(huì)法律相比，資本主義社會(huì)的法律具有以下三個(gè)特征：維護(hù)以剝削雇傭勞動(dòng)為基礎(chǔ)的資本主義私有制;維護(hù)資產(chǎn)階級(jí)專政和代議制政府;維護(hù)資產(chǎn)階級(jí)的自由、平等和人權(quán)。

　　(三) 　　維護(hù)資本主義私有制即資產(chǎn)階級(jí)的財(cái)產(chǎn)權(quán)是資產(chǎn)階級(jí)法律的核心。 　　資產(chǎn)階級(jí)的私有財(cái)產(chǎn)是天賦的自然權(quán)利，是“神圣不可侵犯的”。這里講的“神圣不可侵犯”，首先是指國(guó)家應(yīng)保障私有財(cái)產(chǎn)不受無(wú)產(chǎn)者或其他任何人的侵犯，而且也指國(guó)家不應(yīng)直接干預(yù)資產(chǎn)階級(jí)的自由經(jīng)營(yíng)。因此，國(guó)家的對(duì)內(nèi)職能主要是立法、維護(hù)治安和司法。法律在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中的作用主要是保障私有財(cái)產(chǎn)權(quán)的安全，為資本主義經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的各種法律關(guān)系(如合同、債務(wù)關(guān)系)提供公認(rèn)的準(zhǔn)則，以及對(duì)財(cái)產(chǎn)和其他多種法律關(guān)系中的糾紛進(jìn)行裁決，等等。 　　在壟斷資本主義時(shí)期，資產(chǎn)階級(jí)國(guó)家加強(qiáng)對(duì)經(jīng)濟(jì)生活的干預(yù)，法律在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中的社會(huì)作用也大大擴(kuò)展。除了上面所講的那些傳統(tǒng)作用外，它還起著許多新的作用。主要有： 　　1、以法律手段支持和調(diào)節(jié)作為市場(chǎng)主體私人企業(yè)的活動(dòng)，直接、間接地影響私人資本主義的生產(chǎn)、流通和分配的全過(guò)程(如反托拉斯法、信貸法、稅法等)。 　　2、以法律手段調(diào)節(jié)各經(jīng)濟(jì)部門之間、社會(huì)集團(tuán)之間(如勞資之間、生產(chǎn)者和消費(fèi)者之間)的矛盾(如勞資關(guān)系法、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法等)。 　　3、法律規(guī)定國(guó)家直接經(jīng)營(yíng)企業(yè)、事業(yè)，實(shí)行企業(yè)“國(guó)有化”政策。第二次世界大戰(zhàn)后初期特別在英、法等國(guó)頗為盛行(有關(guān)國(guó)營(yíng)、公營(yíng)企業(yè)、事業(yè)的法律、法規(guī))。但自70年代以來(lái)，“國(guó)有化”政策已日益衰落，國(guó)營(yíng)、公營(yíng)企業(yè)已逐步恢復(fù)為私人企業(yè)。 　　4、以法律手段加強(qiáng)對(duì)自然資源和環(huán)境的保護(hù)(如能源法、環(huán)境法等)。 　　5、以法律規(guī)定各種社會(huì)福利和服務(wù)事業(yè)(如關(guān)于社會(huì)福利法、社會(huì)保險(xiǎn)法等)。 　　6、以法律促進(jìn)教育和職業(yè)訓(xùn)練，發(fā)展科學(xué)、技術(shù)和其他文化事業(yè)方面的活動(dòng)(教育法和科技法等)。

　　(四) 　　資產(chǎn)階級(jí)法律的另一個(gè)特征是維護(hù)資產(chǎn)階級(jí)國(guó)家制度――-資產(chǎn)階級(jí)專政。 　　資產(chǎn)階級(jí)與封建主專政的一個(gè)重要區(qū)別是：資產(chǎn)階級(jí)一般是通過(guò)自己的政黨來(lái)執(zhí)掌政權(quán)的。政黨制是資本主義政治制度中一項(xiàng)重要政治制度。 　　就統(tǒng)治方式而論，資產(chǎn)階級(jí)國(guó)家又有資產(chǎn)階級(jí)民主制和法西斯統(tǒng)治這兩種政治制度之分。前者主要指：由公民通過(guò)選舉產(chǎn)生的代表組成立法機(jī)關(guān)(議會(huì));政府和公民都應(yīng)遵守法律;公民在法律面前一律平等并享有其他基本權(quán)利和自由;等等。因而資產(chǎn)階級(jí)政府又稱代議制政府，資產(chǎn)階級(jí)民主又稱代議制民主。法西斯統(tǒng)治主要是指對(duì)外瘋狂侵略和擴(kuò)張，對(duì)內(nèi)實(shí)行恐怖統(tǒng)治，干脆連資產(chǎn)階級(jí)民主的形式也拋棄了。但迄今為止，在資產(chǎn)階級(jí)國(guó)家中，代議制政府還是占支配地位的。在實(shí)行代議制政府的國(guó)家中，就立法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)之間關(guān)系而論，又有內(nèi)閣制(也稱議會(huì)制)和總統(tǒng)制之分。前者指在法律上行政機(jī)關(guān)由議會(huì)產(chǎn)生并向議會(huì)產(chǎn)生并向議會(huì)負(fù)責(zé);后者則指行政首腦由選民直接或間接產(chǎn)生，立法、行政和司法三機(jī)關(guān)相互獨(dú)立，各自向憲法負(fù)責(zé)。英國(guó)是實(shí)行內(nèi)閣制的典型，美國(guó)是總統(tǒng)制的典型。法國(guó)根據(jù)1958年憲法所建立的制度是介乎內(nèi)閣制和總統(tǒng)制之間的制度。首先，大規(guī)模的貿(mào)易要求商品所有者擁有以平等權(quán)利進(jìn)行商品交換的自由。其次，從手工業(yè)到工場(chǎng)手工業(yè)的轉(zhuǎn)變則要求一定數(shù)量的“自由”工人，他們可以有“平等”權(quán)利和雇主訂立合同，出租自己的勞動(dòng)力。再有，商品交換意味著所有人的勞動(dòng)平等和同等效用，因?yàn)楦鶕?jù)價(jià)值規(guī)律，商品的價(jià)值是由社會(huì)必要?jiǎng)趧?dòng)時(shí)間計(jì)算的?？墒琴Y產(chǎn)階級(jí)對(duì)自由和平等的要求到處都受到封建制度的阻礙，因此，資產(chǎn)階級(jí)必須推翻封建統(tǒng)治，而為了實(shí)現(xiàn)這一目的，資產(chǎn)階級(jí)也必須為廣大農(nóng)民要求同樣的自由平等權(quán)利，以號(hào)召農(nóng)民參加反封建的斗爭(zhēng)。 　　資產(chǎn)階級(jí)人權(quán)的思想淵源最早來(lái)自歐洲文藝復(fù)興時(shí)期的人文主義思潮。它提倡以人為中心，一切為了人的思想，提倡人的理性和人性，提倡個(gè)人自由和個(gè)性解放，以反對(duì)神權(quán)和教會(huì)的蒙昧主義。17～18世紀(jì)，以英國(guó)洛克和法國(guó)盧梭等人為代表的資產(chǎn)階級(jí)啟蒙思想家提出“天賦人權(quán)論”。他們主張人生而具有生存、自由、平等的權(quán)利，追求幸福、財(cái)產(chǎn)以至反抗暴政的權(quán)利。美國(guó)的《獨(dú)立宣言》和法國(guó)的《人權(quán)宣言》就是以“天賦人權(quán)論”作為理論基礎(chǔ)的。2013年自考《法理學(xué)》復(fù)習(xí)資料，考試吧為大家整理出相關(guān)重要內(nèi)容供大家進(jìn)行參考學(xué)習(xí)。

　　(五) 　　在資本主義國(guó)家中，發(fā)的淵源一般可分為正式意義上(即有約束力)的淵源和非正式意義上(即雖無(wú)約束力但卻具有一定程度的說(shuō)服力)的淵源。正式意義上的淵源一般包括制定法、條約、經(jīng)認(rèn)可的習(xí)慣;在有的國(guó)家，判例法也是正式淵源。 　　制定法主要包括憲法、法律、法規(guī)等。一般來(lái)說(shuō)，憲法是一國(guó)的基本法，其法律地位高于一般法律(如民法、刑法)，在法律淵源中列于首位。但這一原則對(duì)成文憲法制國(guó)家才適用，而對(duì)實(shí)行不成文憲法制的國(guó)家就不適用(如英國(guó))。 　　成文憲法制是指有一個(gè)稱為憲法的、單獨(dú)的、成文的法律，其法律效力高于一般法律，它的制定和修改也往往要通過(guò)不同于一般立法的程序。美國(guó)和其他大多數(shù)資本主義國(guó)家實(shí)行成文憲法制。 　　不成文憲法制是指這一國(guó)家并不存在這樣一個(gè)法律文件，它的憲法是由具有憲法內(nèi)容的立法、司法判例或憲法傳統(tǒng)共同構(gòu)成的。 　　在各種制定法中，立法機(jī)關(guān)(議會(huì))制定的法律是僅次于憲法而高于其他制定法的。廣義講的制定法是指與判例法相對(duì)稱的所有成文法，包括制憲會(huì)議、議會(huì)和政府部門分別制定的憲法、法律(立法)和行政法規(guī)等。但狹義講的制定法往往僅指議會(huì)制定的法律。 　　判例作為法的淵源，在資產(chǎn)階級(jí)國(guó)家有所不同。在普通法系國(guó)家中，判例被認(rèn)為是正式意義上的法律淵源之一，判例法和制定法是并行存在、相互作用的。但在民法法系國(guó)家，判例并不是正式意義上的法律淵源，正式意義上的法律淵源主要是制定法。這種制度最早來(lái)自古代羅馬法的傳統(tǒng)。(但在現(xiàn)實(shí)中，判例可以說(shuō)是非正式意義上的法律淵源。) 　　非正式意義上的法律淵源，除民法法系的判例外，主要指權(quán)威性法學(xué)著作，正義和公平等觀念、政策等。 　　資本主義法，也可以從不同角度加以分類，如成文法和不成文法、實(shí)體法和程序法、根本法和普通法、一般法和特別法、聯(lián)邦法和聯(lián)邦成員(州、省)法、制定法和判例法、公法和私法以及普通法法系的普通法和衡平法等。其中最重要的是關(guān)于公法和私法之分的問(wèn)題。這是民法法系劃分部門法的基礎(chǔ)。普通法法系國(guó)家在傳統(tǒng)上沒(méi)有這種劃分，但在這些國(guó)家的法學(xué)著作中，多數(shù)也傾向這一分類法。

　　(六) 　　英國(guó)開(kāi)創(chuàng)了不成文憲法制。美國(guó)獨(dú)立戰(zhàn)爭(zhēng)和法國(guó)資產(chǎn)階級(jí)革命時(shí)期開(kāi)始采用了成文憲法制，美國(guó)獨(dú)立戰(zhàn)爭(zhēng)中制定的一些州憲法是歷史上最早出現(xiàn)的成文憲法。 　　法國(guó)拿破侖主持的法典編纂工作標(biāo)志著19世紀(jì)歐洲大陸廣泛的立法活動(dòng)的開(kāi)始。當(dāng)時(shí)法國(guó)制定了民法、刑法、商法、民事訴訟法、刑事訴訟法五部法典，它們對(duì)以后資產(chǎn)階級(jí)國(guó)家的立法具有重大影響。其中影響最大的是《法國(guó)民法典》。它以精確的法律術(shù)語(yǔ)和詳盡的法律條文規(guī)定了自由資本主義時(shí)期財(cái)產(chǎn)關(guān)系的一些基本法律原則。 　　《法國(guó)民法典》的三個(gè)基本原則是： 　　1、私有財(cái)產(chǎn)的絕對(duì)權(quán)利; 　　2、合同自由; 　　3、無(wú)過(guò)失不負(fù)損害賠償責(zé)任等。 　　法國(guó)《人權(quán)宣言》包括如下一些原則： 　　1、法律是公共意志的體現(xiàn)，公民都有權(quán)親自或通過(guò)其代表參加法律的制定。 　　2、在法律面前，所有公民都是平等的。 　　3、法律和自由是不可分的。自由就是指有權(quán)從事一切無(wú)害于他人的行為。 　　4、罪刑法定和法律不溯及既往，除非根據(jù)在犯法前制定和公布的且系依法施行的法律，不得處罰任何人。 　　5、無(wú)罪推定，任何人在其未被宣告為犯罪以前應(yīng)被推定為無(wú)罪。 　　自17～18世紀(jì)“天賦人權(quán)論”流行起，法律精神以個(gè)人權(quán)利為主。上面講的《法國(guó)民法典》的三個(gè)基本原則或《人權(quán)宣言》中關(guān)于法制的那些基本原則，都體現(xiàn)了以個(gè)人權(quán)利為主的法律精神。 　　進(jìn)入20世紀(jì)后，他們又主張法律不僅應(yīng)保護(hù)個(gè)人權(quán)利，而且更應(yīng)著重保護(hù)社會(huì)利益，因此，以個(gè)人權(quán)利為主的法律精神就改為以社會(huì)利益為主，即法律社會(huì)化的精神。 　　西方資產(chǎn)階級(jí)民主和法制在二戰(zhàn)后的半個(gè)世紀(jì)有了不同程度的發(fā)展。主要有： 　　1、德、意、日三國(guó)在戰(zhàn)后通過(guò)新憲法，建立了資本主義民主和法制;主要資本主義國(guó)家中公民權(quán)利有所擴(kuò)大，憲法和法律監(jiān)督進(jìn)一步加強(qiáng)。 　　2、立法重點(diǎn)從私法轉(zhuǎn)向公法，新的公法，公法化私法，公私混合法大量涌現(xiàn)。 　　3、在法律指導(dǎo)思想上，已從17～19世紀(jì)的理性主義、概念論法學(xué)轉(zhuǎn)向現(xiàn)實(shí)主義、利益多元論和折衷主義。 　　4、在法律形式上，雖然也通過(guò)了若干法典，但一般采用單行法、特別法形式。 　　5、對(duì)司法組織和程序進(jìn)行改革，加強(qiáng)法官解釋法律的權(quán)力。 　　6、兩大法系逐步靠攏，出現(xiàn)像歐盟法那樣的超國(guó)家組織的法律。 　　7、美國(guó)法律在西方國(guó)家中取得了“理智上的領(lǐng)導(dǎo)地位”。 　　8、在法學(xué)上強(qiáng)調(diào)法律的“全球化”等等。

　　(七) 　　民法法系(Civil law system )是以羅馬發(fā)為基礎(chǔ)而發(fā)展起來(lái)的法律的總稱，又名羅馬法系、大陸法系、羅馬-德意志法系、法典法系等。因?yàn)檫@一法系的主要?dú)v史淵源是羅馬法，它首先在歐洲大陸各國(guó)興起，這些國(guó)家主要由拉丁族和日耳曼族人構(gòu)成。法系的內(nèi)容主要是民法，法系的代表性法律文獻(xiàn)《查士丁尼民法大全》和《法國(guó)民法典》等都是法典，故有上述不同的名稱。屬于民法法系的國(guó)家和地區(qū)，主要是以法德兩國(guó)(第二次世界大戰(zhàn)后即指法國(guó)和聯(lián)邦德國(guó))為代表的很多歐洲大陸國(guó)家，包括意、西、葡、荷、瑞士、奧地利和一些東歐國(guó)家。但它的影響擴(kuò)展到世界上廣大地區(qū)，其中主要是以前法國(guó)、西班牙、荷蘭、葡萄牙四國(guó)的殖民地國(guó)家和地區(qū)，還包括日本、泰國(guó)、土耳其、埃塞俄比亞等國(guó)。 　　民法法系的歷史發(fā)展大體上是：淵源于古代羅馬法，中間經(jīng)過(guò)11-16世紀(jì)羅馬法在歐洲大陸的復(fù)興，18世紀(jì)資產(chǎn)階級(jí)革命，最后于19世紀(jì)發(fā)展成為一個(gè)世界性法系。 　　普通法法系(Common law system )是以英國(guó)普通法為基礎(chǔ)而發(fā)展起來(lái)的法律的總稱。這一法系的范圍，除英國(guó)(不包括蘇格蘭)外，主要是曾是英國(guó)的殖民地、附屬國(guó)的許多國(guó)家和地區(qū)，包括美國(guó)、加拿大、印度、巴基斯坦、孟加拉、緬甸、馬來(lái)西亞、新加坡、澳大利亞、新西蘭以及非洲的個(gè)別國(guó)家和地區(qū)。在有些國(guó)家國(guó)家或地區(qū)，如菲律賓、南非、英國(guó)的蘇格蘭、美國(guó)的路易斯安那州和加拿大的魁北克省等國(guó)家和地區(qū)，由于歷史上的原因，它們的法律一般兼有西方兩大發(fā)現(xiàn)傳統(tǒng)的特點(diǎn)。在亞洲、非洲一些國(guó)家和地區(qū)的法律，也往往兼有某一西方法系和原先的宗教法系的特征。 　　普通法法系的歷史發(fā)展大體上是：它是在羅馬法之外獨(dú)立地發(fā)展的，首先淵源于11世紀(jì)諾曼底人入侵英國(guó)后開(kāi)始逐步形成的普通法，中間經(jīng)過(guò)16世紀(jì)衡平法的興起，17世紀(jì)英國(guó)革命，到18-19世紀(jì)時(shí)，制定法急劇增加，英國(guó)的法律逐漸由封建制法轉(zhuǎn)為資本主義法;同時(shí)隨著英國(guó)殖民地的擴(kuò)張，英國(guó)法的影響擴(kuò)展到英國(guó)以外的廣大地區(qū)，普通法法系終于成為西方主要法系之一。 　　普通法法系中有英國(guó)和美國(guó)兩個(gè)支系之分。普通法法系也可稱為英美法系。

　　(八) 　　兩大法系的比較兩大法系的差別可分為兩類：一類是微觀差別，即具體部門法法律制度、法律規(guī)則方面的差別;另一類是宏觀差別。即在總的法律形式方面的差別，如法律淵源、法律分類、適用法律的技術(shù)或法律推理、法律概念、術(shù)語(yǔ)等方面的差別。兩種差別，有的與法系之分是無(wú)關(guān)的，有的是有關(guān)的。與法系之分有關(guān)的、宏觀方面的差別現(xiàn)在大體上有以下幾種： 　　1、法律淵源方面的差別。主要是判例是否是正式意義上的法律淵源。民法法系不認(rèn)為是正式意義上的淵源;普通法法系認(rèn)為是正式的淵源，在普通法法系國(guó)家，判例法和制定法是并行存在、相互作用的。 　　2、在適用法律技術(shù)方面的差別。在民法法系國(guó)家，法官審理案件時(shí)，除確定事實(shí)外，首先要考慮有關(guān)制定法如何規(guī)定。與此不同，在普通法法系國(guó)家，法官在審理案件時(shí)，除確定事實(shí)外，首先要考慮以前類似案件的判例，將本案件事實(shí)與以前案件事實(shí)加以比較，然后從以前判例中找出可以適用于本案的法律規(guī)則，作為判決本案的法律根據(jù)。在英美等國(guó)法學(xué)中，這種方法就稱為“判例法方法論”。 　　3、在法典編纂方面的差別。民法法系國(guó)家的一些基本法律一般采用較系統(tǒng)的法典形式。普通法法系國(guó)家一般不傾向法典形式，它的制定法一般是單行的法律、法規(guī)。后來(lái)，普通法法系國(guó)家也逐步采用法典形式，這一差別已日益縮小。 　　4、在法律分類方面的差別。民法法系國(guó)家法律的基本分類是公法和私法，公法主要指憲法、行政法和刑法，訴訟程序法一般也屬于公法。私法主要指民法和商法。20世紀(jì)后，又兼有公私法兩種成分的法律，如社會(huì)法、經(jīng)濟(jì)法和勞動(dòng)法等。普通法法系的基本分類是普通法和衡平法，在傳統(tǒng)上并無(wú)公法和私法之分，但在英美等國(guó)法學(xué)著作中，往往使用公私法的分類法。 　　5、在法律概念、術(shù)語(yǔ)上也有不少差別。這一法系所使用的一些重要概念、術(shù)語(yǔ)，在另一法系中是沒(méi)有的。 　　6、以上這些差別主要是由于兩大法系的不同歷史背景造成的，也體現(xiàn)了不同的哲學(xué)傾向。一般地說(shuō)，民法法系較傾向理性主義，普通法法系較傾向經(jīng)驗(yàn)主義。 　　二戰(zhàn)后，兩大法系已逐步靠攏，但由于傳統(tǒng)的不同，有些差別將長(zhǎng)期存在。

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