2019年監(jiān)理工程師《合同管理》教材講義：第一章第一節(jié)

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第一章 建設(shè)工程合同管理概述

第一節(jié) 建設(shè)工程合同管理的任務(wù)

一、建設(shè)工程合同管理的目標

(一)發(fā)展和完善建筑市場

作為社會主義市場經(jīng)濟的重要組成部分，建筑市場需要不斷發(fā)展和完善。市場經(jīng)濟與計劃經(jīng)濟的最主要區(qū)別在于：市場經(jīng)濟主要是依靠合同來規(guī)范當事人的交易行為，而計劃經(jīng)濟主要是依靠行政手段來規(guī)范財產(chǎn)流轉(zhuǎn)關(guān)系，因此，發(fā)展和完善建筑市場，必須有規(guī)范的建設(shè)工程合同管理制度。

(二)推進建筑領(lǐng)域的改革

我國建設(shè)領(lǐng)域推行項目法人負責制、招標投標制、工程監(jiān)理制和合同管理制。在這些制度中，核心是合同管理制度。因為項目法人責任制是要建立能夠獨立承擔民事責任的主體制度，而市場經(jīng)濟中的民事責任主要是基于合同義務(wù)的合同責任。招標投標制實際上是要確立一種公平、公正、公開的合同訂立制度，是合同形成過程的程序要求。工程監(jiān)理制也是依靠合同來規(guī)范業(yè)主、承包人、監(jiān)理人相互之間關(guān)系的法律制度。

(三)提高工程建設(shè)的管理水平

工程建設(shè)管理水平的提高體現(xiàn)在工程質(zhì)量、進度和投資的三大控制目標上，這三大控制目標的水平主要體現(xiàn)在合同中。建設(shè)工程合同管理能夠有效地提高工程建設(shè)的管理水平。

(四)避免和克服建筑領(lǐng)域的經(jīng)濟違法和犯罪

建設(shè)領(lǐng)域是我國經(jīng)濟犯罪的高發(fā)領(lǐng)域。出現(xiàn)這樣的情況主要是由于工程建設(shè)中的公開、公正、公平做得不夠好，加強建設(shè)工程合同管理能夠有效地做到公開、公正、公平。

舉例：

1.(2014)關(guān)于建設(shè)工程合同管理目標的說法，錯誤的是()。

A.推進項目法人責任制落實B.提高工程進度控制水平

C.減少建筑領(lǐng)域的經(jīng)濟違法D.降低不可抗力發(fā)生的

【答案】D

【解析】建設(shè)工程合同管理的目標是從微觀合同管理和宏觀合同管理兩個角度闡述的，包括發(fā)展和完善建設(shè)市場、推進建筑領(lǐng)域的改革、提高工程建設(shè)的管理水平、避免和克服建筑領(lǐng)域的經(jīng)濟違法和犯罪等四個方面。其中推進建筑領(lǐng)域的改革具體是指我國建設(shè)領(lǐng)域推行項目法人負責制、招標投標制、工程監(jiān)理制和合同管理制。在這些制度中，核心是合同管理制度。提高工程建設(shè)的管理水平具體是指工程建設(shè)管理水平的提高體現(xiàn)在工程質(zhì)量、進度和投資的三大控制目標上，這三大控制目標的水平主要體現(xiàn)在合同中。減少建筑領(lǐng)域的經(jīng)濟違法具體是指加強建設(shè)工程合同管理能夠有效地做到公開、公正、公平。

2. 下列關(guān)于發(fā)展和完善建筑市場的說法正確的是()。

A. 市場經(jīng)濟主要是依靠合同來規(guī)范當事人的交易行為

B. 市場經(jīng)濟需要依靠行政手段和合同共同規(guī)范當事人的交易行為

C. 計劃經(jīng)濟需要依靠行政手段和合同共同規(guī)范財產(chǎn)流轉(zhuǎn)關(guān)系

D. 計劃經(jīng)濟需要依靠行政手段規(guī)范當事人的交易行為

答案：A

解析：作為社會主義市場經(jīng)濟的重要組成部分，建筑市場需要不斷發(fā)展和完善。市場經(jīng)濟與計劃經(jīng)濟的最主要區(qū)別在于：市場經(jīng)濟主要是依靠合同來規(guī)范當事人的交易行為，而計劃經(jīng)濟主要是依靠行政手段來規(guī)范財產(chǎn)流轉(zhuǎn)關(guān)系，因此，發(fā)展和完善建筑市場，必須有規(guī)范的建設(shè)工程合同管理制度。

3. 我國建設(shè)領(lǐng)域推行項目法人負責制、招標投標制、工程監(jiān)理制和合同管理制。在這些制度中，核心是()。

A. 項目法人負責制

B. 合同管理制度

C. 招標投標制

D. 工程監(jiān)理制

答案：B

解析：我國建設(shè)領(lǐng)域推行項目法人負責制、招標投標制、工程監(jiān)理制和合同管理制。在這些制度中， 核心是合同管理制度。

二、建設(shè)工程合同的種類

(一)按承發(fā)包的不同范圍和數(shù)量分類

從承發(fā)包的不同范圍和數(shù)量進行劃分，可以將建設(shè)工程合同分為建設(shè)工程設(shè)計施工總承包合同、工程施工承包合同、施工分包合同。

發(fā)包人將工程建設(shè)的勘察、設(shè)計、施工等任務(wù)發(fā)包給一個承包人的合同，即為建設(shè)工程設(shè)計施工總承包合同;發(fā)包人將全部或部分施工任務(wù)發(fā)包給一個承包人的合同，即為施工承包合同;承包人經(jīng)發(fā)包人認可，將承包的工程中部分施工任務(wù)交與其他人完成而訂立的合同，即為施工分包合同。

(二)按完成承包的內(nèi)容分類

按完成承包的內(nèi)容進行劃分，建設(shè)工程合同可以分為建設(shè)工程勘察合同、建設(shè)工程設(shè)計合同和建設(shè)工程施工合同三類。

舉例：

1. 按完成承包的內(nèi)容進行劃分，建設(shè)工程合同不包括()。

A. 建設(shè)工程勘察合同

B. 建設(shè)工程設(shè)計合同

C. 建設(shè)工程施工合同

D. 建設(shè)工程委托監(jiān)理合同

答案：D

解析：按完成承包的內(nèi)容進行劃分，建設(shè)工程合同可以分為建設(shè)工程勘察合同、建設(shè)工程設(shè)計合同和建設(shè)工程施工合同三類。建設(shè)工程委托監(jiān)理合同屬于與建設(shè)工程相關(guān)合同。

2. 發(fā)包人將工程建設(shè)的勘察、設(shè)計、施工等任務(wù)發(fā)包給一個承包人的合同，該合同稱謂()。

A.建設(shè)工程設(shè)計施工總承包合同B.EPC 總承包合同

C.工程施工總承包合同D.Partnering 總承包合同

答案：A

解析：發(fā)包人將工程建設(shè)的勘察、設(shè)計、施工等任務(wù)發(fā)包給一個承包人的合同，即為建設(shè)工程設(shè)計施工總承包合同;發(fā)包人將全部或部分施工任務(wù)發(fā)包給一個承包人的合同，即為施工承包合同;承包人經(jīng)發(fā)包人認可，將承包的工程中部分施工任務(wù)交與其他人完成而訂立的合同，即為施工分包合同。

3. (2014) 按承包的內(nèi)容劃分屬于建設(shè)工程合同的有( )

A.建設(shè)工程監(jiān)理合同B.建設(shè)工程勘察合同

C.建設(shè)工程設(shè)計合同D.建設(shè)工程施工合同

E.建設(shè)屋子采購合同

【答案】BCD

【解析】按完成承包的內(nèi)容進行劃分，建設(shè)工程合同可以分為建設(shè)工程勘察合同、建設(shè)工程設(shè)計合同

和建設(shè)工程施工合同三類。這也是合同法的基本分類。

三、建設(shè)工程合同的特征

(一)合同主體的嚴格性

建設(shè)工程合同主體一般是法人。發(fā)包人一般是經(jīng)過批準進行工程項目建設(shè)的法人，必須有國家批準建設(shè)項目，落實的投資計劃，并且應(yīng)當具備相應(yīng)的協(xié)調(diào)能力。承包人則必須具備法人資格，而且應(yīng)當具備相應(yīng)的從事勘察設(shè)計、施工、監(jiān)理等資質(zhì)。無營業(yè)執(zhí)照或無承包資質(zhì)的單位不能作為建設(shè)工程合同的主體，資質(zhì)等級低的單位不能越級承包建設(shè)工程。

(二)合同標的的特殊性

建設(shè)工程合同的標的是各類建筑產(chǎn)品。建筑產(chǎn)品是不動產(chǎn)，其基礎(chǔ)部分與大地相連 不能移動。這就決定了每個建設(shè)工程合同的標的都是特殊的，相互間具有不可替代性。這還決定了承包人工作的流動性。建筑物所在地就是勘察、設(shè)計、施工生產(chǎn)的場地，施工隊伍、施工機械必須圍繞建筑產(chǎn)品不斷移動。另外，建筑產(chǎn)品的類別龐雜，其外觀、結(jié)構(gòu)、使用目的、使用人都各不相同，這就要求每一個建筑產(chǎn)品都需單獨設(shè)計和施工(即使可重復(fù)利用標準設(shè)計或重復(fù)使用圖紙，也應(yīng)采取必要的修改設(shè)計才能施工)，即建筑產(chǎn)品是單體性生產(chǎn)，這也決定了建設(shè)工程合同標的的特殊性。

(三)合同履行期限的長期性

建設(shè)工程由于結(jié)構(gòu)復(fù)雜 ，使得合同履行期限都較長(與一般工業(yè)產(chǎn)品的生產(chǎn)相比)。建設(shè)工程合同的訂立和履行一般都需要較長的準備期。

(四)計劃和程序的嚴格性

由于工程建設(shè)對國家的經(jīng)濟發(fā)展、公民的工作和生活都有重大的影響，因此，國家對建設(shè)工程的計劃和程序都有嚴格的管理制度。訂立建設(shè)工程合同必須以國家批準的投資計劃為前提，即使是國家投資以外的、以其他方式籌集的投資也要受到當年的貸款規(guī)模和批準限額的限制，納入當年投資規(guī)模的平衡，并經(jīng)過嚴格的審批程序。

(五)合同形式的特殊要求

我國《合同法》對合同形式確立了以不要式為主的原則，《合同法》要求建設(shè)工程合同應(yīng)當采用書面形式，即采用要式合同。

舉例：

1. 關(guān)于建設(shè)工程主體的說法正確的是()。

A. 建設(shè)工程合同主體一般是法人

B. 發(fā)包人一般是經(jīng)過批準進行工程項目建設(shè)的法人

C. 發(fā)包人應(yīng)當具備相應(yīng)的協(xié)調(diào)能力

D. 承包人則必須具備法人資格，而且應(yīng)當具備相應(yīng)的資質(zhì)

E. 資質(zhì)等級不是劃分承包建設(shè)工程的約束答案：ABCD

解析：建設(shè)工程合同主體一般是法人。發(fā)包人一般是經(jīng)過批準進行工程項目建設(shè)的法人，必須有國家批準建設(shè)項目，落實的投資計劃，并且應(yīng)當具備相應(yīng)的協(xié)調(diào)能力。承包人則必須具備法人資格，而且應(yīng)當具備相應(yīng)的從事勘察設(shè)計、施工、監(jiān)理等資質(zhì)。無營業(yè)執(zhí)照或無承包資質(zhì)的單位不能作為建設(shè)工程合同的主體，資質(zhì)等級低的單位不能越級承包建設(shè)工程。

2. 合同標的的特殊性是指()

A. 必須按照企業(yè)化生產(chǎn)定制

B. 建筑產(chǎn)品是不動產(chǎn)，其基礎(chǔ)部分與大地相連，不能移動

C. 建筑產(chǎn)品不能單體生產(chǎn)

D. 建筑產(chǎn)品結(jié)構(gòu)復(fù)雜、體積大、建筑材料類型多、工作量大

答案：B

解析： 其基礎(chǔ)部分與大地相連，不能移動。

四、招標投標與合同的關(guān)系

在工程建設(shè)領(lǐng)域 招標投標與合同管理是改革開放初期的兩項重要改革。在市場經(jīng)濟建設(shè)中，兩者是相輔相成的，兩者缺一不可。

招標投標能夠體現(xiàn)建筑市場交易中的公平、公開、公正。合同則是招標投標競爭內(nèi)容的明確化。通過招標投標和訂立合同，保障工程建設(shè)能夠更好地完成。