《合同管理》復(fù)習(xí)相關(guān)知識(shí)點(diǎn)4

　　FIDIC合同中的誤期損害賠償

　　一、誤期損害賠償在業(yè)內(nèi)常被稱為“延期罰款”或“固定違約金”。這種提法雖然符合我國(guó)的法律習(xí)慣和相關(guān)規(guī)定，但與FIDIC合同的本意卻有出入。根據(jù)傳統(tǒng)的合同法，當(dāng)一方違約使另一方受到損害里，違約方應(yīng)向?qū)Ψ阶龀鲑r償。賠償?shù)幕驹瓌t是通過(guò)經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)姆绞?如可行的話)使對(duì)方的財(cái)務(wù)地位恢復(fù)至合同正常履行的狀況。因此，它既不是合同的一方對(duì)另一方的懲罰，也不是法庭對(duì)違約方的判罰。對(duì)此，中華人民共和國(guó)《合同法》第一百一十三條規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對(duì)方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益……”。

　　經(jīng)濟(jì)合同中的損害賠償可分為兩類：即一般損害賠償(GeneralDamages)特殊損害賠償(SpecialDamages)。誤期損害賠償屬于一般損害賠償?shù)姆懂?，專指承包商由于自身原因造成的誤期導(dǎo)致工程不能按期完工而向雇主做出的賠償。而固定違約金的概念則較為寬泛，它不僅可以指合同雙方約定的誤期損害賠償，也可指雙方在合同中約定的其他固定金額的違約賠償。因此誤期損害賠償可以是“固定違約金”中的一種，而固定違約金未必僅是“誤期損害賠償”。

　　誤期損害賠償?shù)囊粋€(gè)重要特點(diǎn)是，在承包商沒(méi)有正當(dāng)?shù)难娱L(zhǎng)工期的理由而未能按合同竣工的情況下，雇主不必證明自己是否發(fā)生損失或損失的大小，就可以向承包商收繳損害賠償費(fèi)。在FIDIC合同中，它是承包商未能按期竣工所承擔(dān)的有限責(zé)任;也是雇主對(duì)承包商誤期竣工所擁有的全部權(quán)利。

　　二、“紅皮書”第47.1款(誤期損害賠償)規(guī)定：“如果承包商未能按第48條規(guī)定的全部工程竣工期限完成整個(gè)工程，或未能在第43條規(guī)定的相應(yīng)時(shí)間內(nèi)完成任何區(qū)段，則承包商應(yīng)向雇主支付投標(biāo)書附錄中述明的相應(yīng)金額(這一金額是承包商為這種過(guò)失所應(yīng)支付的唯一款項(xiàng))作為該項(xiàng)違約的損害賠償費(fèi)……”

　　“新紅皮書”第8.7款(誤期損害賠償)規(guī)定：“如果承包商未能遵守第8.2款(竣工時(shí)間)的規(guī)定，則承包商應(yīng)按第2.5款(雇主的索賠)就此項(xiàng)違約向雇主支付誤期損害賠償費(fèi)。賠償費(fèi)的金額應(yīng)為投標(biāo)書附錄所述，從相應(yīng)的竣工日起到移交證書中述明的日期為止按日計(jì)付，但根據(jù)本款計(jì)算的總額不應(yīng)超出投標(biāo)書附錄所列的最高限額……”

　　與“紅皮書”相比，“新紅皮書”取消了誤期損害賠償?shù)挠⑽闹械摹癓iquidated”這一定語(yǔ)?！癓iquidated”一詞含有清償、變現(xiàn)的意思。因此，“紅皮書”中的“LiquidatedDamagesforDelay”應(yīng)該稱為“清償性的誤期損害賠償”才準(zhǔn)確。按英美法律，清償性的賠償必須具備以下三個(gè)特征：

　　(1)應(yīng)是損失的真實(shí)估算;

　　(2)應(yīng)是固定的金額;

　　(3)應(yīng)是雙方在簽約時(shí)所接受的。

　　這里的第一個(gè)特征十分重要。如果承包商能夠向仲裁人或法庭證明雇主所確定的誤期損害賠償金額并非雇主損失的真實(shí)估算而具有罰金的性質(zhì)，那么誤期損害賠償就不可執(zhí)行。但這種情況是否一定對(duì)承包商有利呢?這要看具體的情況，詳見(jiàn)后面第五節(jié)的討論。

　　在工程實(shí)踐中，對(duì)誤期可能給雇主造成的損失做出確切估算并非易事，尤其是公用工程。也正是因?yàn)檫@種原因，雇主傾向于在合同中規(guī)定清償性誤期損害賠償，以免在承包商發(fā)生誤期時(shí)花費(fèi)精力去證明自己遭受的實(shí)際損失。

　　“新紅皮書”取消“清償性”這一提法，似乎意味著它不再?gòu)?qiáng)調(diào)誤期損害賠償必須是雇主損失的真實(shí)估算，從而使它多少帶有固定違約金的色彩，F(xiàn)IDIC此舉可能是為了消除不同法律體系對(duì)這一問(wèn)題的認(rèn)知差異吧。

　　三、“紅皮書”及“新紅皮書”均規(guī)定：誤期損害賠償費(fèi)的計(jì)算時(shí)間區(qū)間應(yīng)從合同的竣工日期起，到移交證書中標(biāo)明的實(shí)際竣工日期止。這一規(guī)定暗示，在合同規(guī)定的竣工期限內(nèi)，雇主無(wú)權(quán)向承包商收繳誤期損害賠償費(fèi)，除非合同中對(duì)某些部分或區(qū)段單獨(dú)規(guī)定了竣工時(shí)間及誤期損害賠償?shù)慕痤~，比如說(shuō)，一個(gè)水電站施工合同中就可能規(guī)定土建承包商必須在某一日期之前將砼澆筑至水輪機(jī)或發(fā)電機(jī)組預(yù)埋件的位置，以便后續(xù)承包商進(jìn)場(chǎng)進(jìn)行設(shè)備安裝，否則，土建承包商就應(yīng)向雇主支付誤期損害賠償費(fèi)。

　　由于合同規(guī)定的竣工日期應(yīng)包含工程師批準(zhǔn)的工期延長(zhǎng)，因此誤期損害賠償費(fèi)的收繳往往會(huì)引起雇主與承包商之間的爭(zhēng)議。在某工程項(xiàng)目中，雖然合同規(guī)定的竣工期限已過(guò)，但工程的部分主要工作仍未完成。當(dāng)雇主欲從承包商的進(jìn)度付款中扣除誤期損害賠償費(fèi)時(shí)，卻遭到了承包商的強(qiáng)烈反對(duì)。承包商認(rèn)為，在延長(zhǎng)工期的索賠尚未審定之前，竣工日期是不確定的，因此拒絕承認(rèn)工期已拖延。

　　從理論上講，承包商的觀點(diǎn)不無(wú)道理。不過(guò)，當(dāng)工期問(wèn)題作為一項(xiàng)爭(zhēng)議進(jìn)入爭(zhēng)議解決程序，在工程師或裁決人做出決定或仲裁人做出裁決之前，雇主收繳誤期損害賠償費(fèi)的權(quán)和是受影響的。但是，一旦承包商的訴求得到了裁決人或仲裁人的支持，雇主就必須償還錯(cuò)誤扣除的誤期損害賠償費(fèi)包括由此產(chǎn)生的財(cái)務(wù)費(fèi)用。因此，在雇主決定收繳誤期損害賠償費(fèi)的時(shí)候，必須向工程師證實(shí)承包商是否有未決的延長(zhǎng)工期的權(quán)利。在工程師對(duì)承包商的工期延長(zhǎng)索賠做出確定之前，雇主不宜提出此項(xiàng)賠償要求。

　　按“紅皮書”的規(guī)定，雇主扣除誤期損害賠償費(fèi)是不需要工程師證明的，他可以從承包商的任何應(yīng)收款中直接扣除。而“新紅皮書”則提及第2.5款(雇主的索賠)，這無(wú)疑是對(duì)“紅皮書”扣款方式的一種改進(jìn)。因?yàn)榘吹?.5款的要求，雇主的索賠必須由工程師根據(jù)第3.5款(確定)規(guī)定的程序商定或做出確定。雖然這種改進(jìn)不一定能夠消除爭(zhēng)議，但畢竟使得雇主的此類索賠行為受到程序上的約束。

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