2014年招標師考試《案例分析》練習題3

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　　[背景]某項目招標文件所附合同的部分內(nèi)容如下：

　　(1)合同價款支付方式

　　協(xié)議生效后10日內(nèi)，甲方向乙方支付合同總價款的20%;……逾期付款的，按日0.3%o的利率予以處罰。

　　(2)不可抗力

　　不可抗力，是指那些合同簽訂后發(fā)生的雙方無法控制和不可預見的事件，但不包括雙方的違約或疏忽。包括地震、海嘯、洪水、火山爆發(fā)、臺風等因自然原因引發(fā)的重大災害，戰(zhàn)爭、瘟疫、地區(qū)性罷工，恐怖活動等人為重大災害，以及其他程度與發(fā)生原因與之相稱的事件。

　　[問題]

　　(1)合同價款支付的有關約定是否妥當?簡要說明理由。

　　(2)合同當事人能否約定不可抗力的范圍?發(fā)生不可抗力的法律后果是什么?

　　[分析]該案例考核的要點主要是合同條款的設置，主要表現(xiàn)為不夠規(guī)范，易產(chǎn)生爭議。分述如下：

　　(1)期間的起算及逾期付款的處理：

　　關于期間的起算日，在合同履行及爭議解決中非常重要，應做規(guī)范表述。常見的表述如“X X后X X日內(nèi)”，或者直接表述為.：‘X X日內(nèi)”，起算日未寫明或不明確的，均不夠規(guī)范。規(guī)范的表述為“X X之日起X X日內(nèi)”。此外，“處罰”一般認為是公法概念，私法上用違約責任或者支付違約金的概念，如最高人民法院的司法解釋一般用“逾期付款違約金”的概念。

　　(2)不可抗力：

　　對于不可抗力，《民法通則》與《合同法》均作出了定義：是指不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況。關于不可抗力的范圍，國際上并無統(tǒng)一的解釋，《合同法》也未作列舉，可由合同當事人在合同訂立時具體約定。一般有概括式、列舉式和綜合式(概括加列舉)三種規(guī)定方法。綜合式的表述兼具明確性與靈活性，較為常用。不可抗力的法律后果主要是責任承擔問題。一般而言，不可抗力對于履行一方是免責事由。

　　[參考答案]

　　(1)合同支付期間的起算日設置不妥，即“協(xié)議生效后l0日內(nèi)”的表述不妥。“協(xié)議生效后”并非一個具體的時間點，具有不確定性，易引發(fā)爭議?？筛臑椤皡f(xié)議生效之日起l0日內(nèi)”。

　　約定“處罰”不妥。應將“予以處罰”改為“追究違約責任”，或“支付違約金”。

　　合同是地位平等的雙方當事人簽訂的合同，雙方的權利義務是一致的。處罰是公法上的概念，只有公權力才能夠?qū)`反社會規(guī)則的人進行處罰。而合同是私法上的概念，在訂立以及履行合同的過程中雙方地位是平等的，一方不能對另一方進行處罰。因此，合同中約定的應當為違約條款，違約方應承擔的是違約責任，本案例具體表現(xiàn)為支付違約金，而不是處罰。

　　(2)關于不可抗力的范圍，《合同法》僅概括表述，未作列舉，可由合同當事人在合同訂立時具體約定。

　　因不可抗力不能履行合同或者造成他人損害的，不承擔民事責任，法律另有規(guī)定的除外。發(fā)生不可抗力，致使不能實現(xiàn)合同目的，當事人可以解除合同。因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責任，但法律另有規(guī)定的除外。當事人遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責任。當事人一方因不可抗力不能履行合同的，應當及時通知對方，以減輕可能給對方造成的損失，并應當在合理期限內(nèi)提供證明

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