2016招標(biāo)師合同管理備考：建設(shè)工程施工合同

　　(4) FIDIC合同條件

　　建設(shè)工程施工合同重點條款

　　(1)合同主體條款

　　法律對發(fā)包人的主體資格沒有直接規(guī)定，對于依法必須招標(biāo)項目的招標(biāo)人，亦即發(fā)包人，《招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)定應(yīng)當(dāng)為法人或其他組織，同時應(yīng)當(dāng)具備法律規(guī)定的招標(biāo)條件方可招標(biāo)。

　　承包建筑工程的單位應(yīng)當(dāng)持有依法取得的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)承攬工程，同時規(guī)定禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程，如承包人不具有合法資格，建設(shè)工程施工合同將被認(rèn)定無效。

　　一般建設(shè)工程施工合同不但明確項目經(jīng)理必須具備注冊建造師職業(yè)資格，還要求承包人不能擅自更換項目經(jīng)理，并約定項目經(jīng)理常駐項目現(xiàn)場的時間。如發(fā)包人發(fā)現(xiàn)項目經(jīng)理履行合同職責(zé)有缺陷或由其他不稱職表現(xiàn)，施工合同中一般會約定發(fā)包人有權(quán)在項目施工過程中要求承包人更換不稱職的項目經(jīng)理。

　　(2)承包范圍條款

　　中標(biāo)人在簽訂建設(shè)工程施工合同時，應(yīng)要求發(fā)包人依據(jù)招標(biāo)文件所載的工程范圍約定建設(shè)工程施工合同的承包范圍。如發(fā)包人在中標(biāo)后簽訂合同時或合同履行過程中，縮減或增加承包范圍的，可能導(dǎo)致中標(biāo)人在履行合同時產(chǎn)生損失，承包人(即中標(biāo)人)有權(quán)就損失向發(fā)包人提出索賠。

　　(3)工程質(zhì)量條款

　　工程質(zhì)量決定社會公眾不特定人群的人身和財產(chǎn)安危，因此，工程質(zhì)量應(yīng)首先確保符合國家法律及質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的要求。工程質(zhì)量不合格的承包人無權(quán)主張工程價款。

　　發(fā)承包雙方可以約定高于國家質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)。

　　(4)合同價格與調(diào)整條款

　　1)合同價格條款

　　合同當(dāng)事人在約定合同價格時，可以選擇單價形式、總價形式，也可以在專用合同條款中約定其他合同價格形式，合同當(dāng)事人還應(yīng)當(dāng)在專用合同條款中約定風(fēng)險范圍、風(fēng)險費用的計算方法、風(fēng)險范圍以外合同價格的調(diào)整方法。

　　2)價格調(diào)整條款

　　除合同另有約定的價格調(diào)整外，《2007版標(biāo)準(zhǔn)文件》和《2013版施工合同》均規(guī)定了市場價格波動和法律變化引起調(diào)整的兩種情形。

　　①市場價格波動下的調(diào)價方式。除專用合同條款另有約定外，市場價格波動超過合同當(dāng)事人約定的范圍，合同價格可以按照以下三種方式調(diào)整;

　　第一種方式為采用價格指數(shù)調(diào)整價格差額。

　　第二種方式為比較常見的采用造價信息調(diào)整價格差額。

　　第三種方式為專用合同條款約定的其他方式。

　?、诜勺兓碌恼{(diào)價方式。

　　法律變化導(dǎo)致承包人在合同履行過程中所需要的費用發(fā)生除市場價格波動引起的調(diào)整以外的增加時，由發(fā)包人承擔(dān)由此增加的費用;減少時，應(yīng)從合同價格中予以扣減。“

　　需要注意的是，第一，基準(zhǔn)日的確定。對于招標(biāo)發(fā)包的工程，通常規(guī)定基準(zhǔn)日期為投標(biāo)截止日期前第28天，直接發(fā)包的工程，基準(zhǔn)日期為合同簽訂前第 28天。該日期的確定綜合考慮了招標(biāo)投標(biāo)的具體活動或訂約前談判協(xié)商的時間。第二，因法律變化引起的合同價格的變動是雙向的，或增或減，均應(yīng)相應(yīng)調(diào)整合同價格。第三，因承包人原因造成工期延誤，在工期延誤期間出現(xiàn)法律變化的，由此增加的費用和(或)延誤的工期由承包人承擔(dān)。

　　(5)計量與支付條款

　　1)關(guān)于明確工程量計量規(guī)則

　　通用合同條款一般規(guī)定計算規(guī)則應(yīng)以相關(guān)的國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)等為依據(jù)，具體可以由合同當(dāng)事人在專用合同條款中約定。

　　2)關(guān)于計量周期

　　一般可以分為按月計量、按形象進度里程碑節(jié)點計量和其他約定計量周期等方式。

　　3)關(guān)于計量的具體程序和具體內(nèi)容

　　(6)工期條款

　　因發(fā)包人原因?qū)е鹿て谘诱`的，工期可以順延，發(fā)包人還可能需要向承包人支付因工期延誤給其增加的費用，且發(fā)包人應(yīng)支付承包人合理的利潤。

　　發(fā)包人也應(yīng)當(dāng)約定清楚承包人逾期竣工應(yīng)承擔(dān)的違約金或違約金的計算方法，以便于在承包人逾期竣工時要求承包人承擔(dān)逾期竣工的違約責(zé)任。

　　最后，施工合同條款中規(guī)定的不利物質(zhì)條件、異常惡劣的氣候條件、暫停施工、提前竣工條款的內(nèi)容均會對工期產(chǎn)生重要影響，因此，合同當(dāng)事人在簽訂建設(shè)工程施工合同時，對于這些條款的擬定應(yīng)當(dāng)同樣明確清晰。

　　(7)竣工結(jié)算與最終結(jié)清條款

　　1)竣工結(jié)算申請

　　竣工結(jié)算應(yīng)以工程質(zhì)量合格為發(fā)包人支付工程款的前提，如果承包人完成的工程質(zhì)量不合格，無權(quán)向發(fā)包人主張工程價款。因此關(guān)于竣工結(jié)算文件提交的時間應(yīng)按照竣工驗收的完成時間作為起算日期。

　　2)竣工結(jié)算審核

　　發(fā)包人應(yīng)在收到監(jiān)理人審核后的竣工結(jié)算文件后14天內(nèi)完成審核;如果工程復(fù)雜，當(dāng)事人可以在專用合同條款中對竣工結(jié)算設(shè)置更長的期限。

　　“監(jiān)理人未在約定時間內(nèi)審查，又未提出具體意見的，視為承包人提交的最終結(jié)清申請已經(jīng)監(jiān)理人核查同意;發(fā)包人未在約定時間內(nèi)審核又未提出具體意見的，監(jiān)理人提出應(yīng)支付給承包人的價款視為已經(jīng)發(fā)包人同意。”

　　3)最終結(jié)清

　　最終結(jié)清是合同當(dāng)事人在缺陷責(zé)任期終止證書頒發(fā)后，就質(zhì)量保證金、維修費用等款項進行的結(jié)算和支付。

　　發(fā)包人應(yīng)在監(jiān)理人出具最終結(jié)清證書后的14天內(nèi)，將應(yīng)支付款支付給承包人，否則應(yīng)按照合同的約定承擔(dān)逾期付款違約金。

　　最終結(jié)清證書是表明發(fā)包人已經(jīng)履行完其合同義務(wù)的證明文件，它與缺陷責(zé)任終止證書一樣，是具有重要法律意義的文件。

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編輯推薦：

　　(8)索賠條款

　　1)索賠逾期失權(quán)制度

　　2)承包人索賠最終期限的規(guī)定

　　《2007版標(biāo)準(zhǔn)文件》規(guī)定了承包人申請索賠的最終期限，即承包人在接收竣工付款證書后，即無權(quán)再提出在合同工程接收證書頒發(fā)前所發(fā)生的任何索賠;承包人提交的最終結(jié)清文件中，只限于提出工程竣工接收證書頒發(fā)后發(fā)生的任何索賠。提出索賠的期限自接受最終結(jié)清證書時終止。

　　(9)缺陷責(zé)任和保修條款

　　缺陷責(zé)任期是指承包人按照合同約定承擔(dān)缺陷修補義務(wù)，且發(fā)包人扣留質(zhì)量保證金的期限，自工程實際竣工日期起計算。缺陷責(zé)任期一般為6個月、12 個月或24個月，具體可由發(fā)承包雙方在合同中約定。合同當(dāng)事人可以協(xié)商確定缺陷責(zé)任期，并且可以約定期限延長，但缺陷責(zé)任期最長不超過24個月。

　　《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第40條規(guī)定：“在正常使用條件下，建設(shè)工程的最低保修期限為：(一)基礎(chǔ)設(shè)施工程、房屋建筑的地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)工程，為設(shè)計文件規(guī)定的該工程的合理使用年限;(二)屋面防水工程、有防水要求的衛(wèi)生間、房間和外墻面的防滲漏，為5年;(三)供熱與供冷系統(tǒng)，為2個采暖期、供冷期;(四)電氣管線、給排水管道、設(shè)備安裝和裝修工程，為2年。”

　　質(zhì)量保證金的比例一般為簽約合同價的5%，合同當(dāng)事人還應(yīng)當(dāng)約定質(zhì)量保證金的方式，如保證金保函、現(xiàn)金或其他方式。

　　(10)安全文明施工與環(huán)境保護條款

　　1)安全施工

　　一般情況下，承包人應(yīng)當(dāng)遵循發(fā)包人及監(jiān)理人的指示和要求，但對于發(fā)包人和監(jiān)理人強令承包人違章作業(yè)、冒險施工的指示，承包人有權(quán)拒絕，此既為施工合同賦予承包人的權(quán)利，更是國家法規(guī)賦予承包人的法定權(quán)利，同時也是承包人的義務(wù)。如因執(zhí)行發(fā)包人或監(jiān)理人的違法違規(guī)指示造成安全生產(chǎn)事故的，承包人也要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

　　2)文明施工

　　工程所在地有關(guān)政府部門對文明施工有特別要求的，承包人須按照其要求執(zhí)行。另外，發(fā)包人和承包人可以在合同條款中約定發(fā)包人預(yù)付安全文明施工費的時間與支付比例，保障前期安全文明施工措施落實的費用。當(dāng)事人不得通過專用合同條款或補充協(xié)議變更招投標(biāo)文件或合同中約定的安全文明施工措施費的費用總額。

　　3)環(huán)境保護

　　承包人在履行建設(shè)工程施工合同的過程中，未充分履行環(huán)境保護義務(wù)的，可能承擔(dān)行政處罰責(zé)任，且如承包人因環(huán)境污染引發(fā)侵權(quán)事件的，《侵權(quán)責(zé)任法》第65條規(guī)定：“因污染環(huán)境造成損害的，污染者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。”

　　在簽訂和履行建設(shè)工程施工合同時，對于環(huán)境保護，承包人應(yīng)注意如下問題：

　　①承包人應(yīng)在施工組織設(shè)計中寫明針對施工過程中可能發(fā)生的污染而采取的具體措施。若監(jiān)理人認(rèn)為該措施不足以防止對環(huán)境的污染，承包人需要修改措施，直至監(jiān)理人認(rèn)可該措施為止。

　?、诔邪嗽诤炗喓贤瑫r應(yīng)全面考慮可能發(fā)生的費用，合同一經(jīng)簽訂，就視為承包人已經(jīng)認(rèn)識到了保護環(huán)境可能面臨的所有風(fēng)險，除非按照合同中[法律變化引起的調(diào)整]條款導(dǎo)致承包人保護環(huán)境的費用增加，承包人不可就保護環(huán)境所發(fā)生的其他費用要求發(fā)包人進行補償。

　?、邸肚謾?quán)責(zé)任法》第66條規(guī)定，環(huán)境污染侵權(quán)責(zé)任實行舉證責(zé)任倒置原則，即承包人應(yīng)當(dāng)就法律規(guī)定的不承擔(dān)責(zé)任或者減輕責(zé)任的情形及其行為與損害之間不存在因果關(guān)系承擔(dān)舉證責(zé)任，否則須承擔(dān)環(huán)境污染侵權(quán)責(zé)任。

　　(11)爭議解決條款

　　建設(shè)工程施工合同糾紛處理的方式包括和解、調(diào)解、仲裁和訴訟。

　　建設(shè)工程施工合同管理要點

　　(1)管理難點

　　1)合同管理周期較長

　　2)涉及主體較多

　　3)不確定因素復(fù)雜多變

　　(2)管理原則

　　1)計劃為先原則

　　2)目標(biāo)管理原則

　　3)信息通暢原則

　　4)分類原則

　　5)全過程管理原則

　　(3)建設(shè)工程施工合同訂立前的管理

　　從發(fā)包人角度出發(fā)，主要應(yīng)結(jié)合工程項目的特點和發(fā)包人對工程項目的建設(shè)要求，考慮工程項目所在地的市場環(huán)境和社會法律環(huán)境，做好項目整體的合同規(guī)劃，對承包人的數(shù)量、項目發(fā)包方式、擬簽訂的合同種類、合同條件以及合同條款等進行合理的籌劃，確保所訂立的合同的嚴(yán)謹(jǐn)性和科學(xué)性，并保證合同之間的銜接和整體性。

　　發(fā)包人在與承包人簽訂建設(shè)工程施工合同前應(yīng)確保完成以下事項：

　?、俟こ添椖康某醪皆O(shè)計已經(jīng)批準(zhǔn);

　　②工程項目已經(jīng)列入年度建設(shè)計劃;

　?、塾心軌驖M足施工需要的設(shè)計文件和有關(guān)技術(shù)資料;

　?、芙ㄔO(shè)資金和主要建筑材料設(shè)備來源已經(jīng)落實;

　　⑤招標(biāo)發(fā)包工程，已經(jīng)完成招投標(biāo)程序且已經(jīng)確定中標(biāo)人。

　　(4)建設(shè)工程施工合同的招標(biāo)管理

　　1)嚴(yán)格按照《招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)定組織招投標(biāo)

　　2)避免常見的招標(biāo)違法行為

　　①“不具備招標(biāo)條件的招標(biāo)”的情形。招標(biāo)人必須在具備該條規(guī)定的招標(biāo)條件的情況下才可以組織招標(biāo)。具體包括兩個條件，首先為招標(biāo)項目應(yīng)按照國家有關(guān)規(guī)定需要履行項目審批手續(xù)的，應(yīng)當(dāng)先履行審批手續(xù)，取得批準(zhǔn)。其次為招標(biāo)項目的相應(yīng)資金或者資金來源已經(jīng)落實，并應(yīng)當(dāng)在招標(biāo)文件中如實載明。

　　②“兩次招標(biāo)”的情形。

　?、?ldquo;補辦招標(biāo)手續(xù)”的情形。

　?、?ldquo;不具備自行招標(biāo)條件的發(fā)包人自行組織招標(biāo)”的情形。

　　(5)建設(shè)工程施工合同訂立時的管理

　　1)依法采用書面形式

　　2)審查承包人主體資格

　　3)審查合同條款

　　4)避免簽訂黑白合同

　　(6)建設(shè)工程施工合同履行管理

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　　1)施工合同時間管理

　　對于建設(shè)工程施工合同，時間管理又稱工期管理，工期是建設(shè)工程施工合同的核心要素，對于施工合同的履行，發(fā)包人和承包人應(yīng)當(dāng)從以下方面加強對合同工期的管理：

　?、偌皶r辦理與開工有關(guān)的手續(xù)，確定實際開工與竣工時間。

　　②及時確定施工組織設(shè)計方案，明確節(jié)點工期和施工過程的組織實施。

　?、壅_處理延期事件，確保工程按期竣工。

　　2)施工合同質(zhì)量管理

　　①根據(jù)合同約定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)進行全過程質(zhì)量控制，以促進實現(xiàn)過程質(zhì)量目標(biāo)。

　?、诎l(fā)包人應(yīng)參與工程質(zhì)量驗收活動。

　?、廴毕葚?zé)任期和保修期內(nèi)的工程質(zhì)量維護管理。

　　3)變更管理

　　①首先區(qū)分變更的情形。

　?、诠こ套兏绦蚬芾怼?/p>

　　A.關(guān)于變更的提出。發(fā)包人提出變更的，應(yīng)通過監(jiān)理人向承包人發(fā)出變更指示，該變更指示應(yīng)指明變更事項的工程范圍和變更的內(nèi)容。

　　B.關(guān)于變更的影響，監(jiān)理人提出變更建議的，因尚需獲得發(fā)包人的批準(zhǔn)，該變更建議需要提交書面形式，并列明計劃變更工程范圍和變更的內(nèi)容與理由，以及實施該變更對合同價格和工期的影響。

　　C.關(guān)于變更的執(zhí)行。

　　4)施工合同的索賠管理

　　①索賠的原因。

　　A.合同一方違約引發(fā)的索賠。

　　B.合同文件錯誤。

　　C.施工外部環(huán)境變化。

　　D.其他原因引起的索賠。

　?、谒髻r程序。

　　索賠程序一般包括兩個階段：

　　階段一：索賠意向通知。承包人應(yīng)在知道或應(yīng)當(dāng)知道索賠事件發(fā)生后28天內(nèi)，向監(jiān)理人遞交索賠意向通知書，并說明發(fā)生索賠事件的事由。承包人未在前28天內(nèi)發(fā)出索賠意向通知書的，喪失要求追加付款和延長工期的權(quán)利。

　　階段二：起草并提交索賠報告。提交索賠意向通知且索賠事件影響結(jié)束后，承包人必須在一定時間內(nèi)提交正規(guī)索賠報告，包括索賠報告、賬單、各種書面證據(jù)等。對于索賠事件有持續(xù)影響的，還應(yīng)出具中期報告。編寫索賠報告應(yīng)注意以下問題：

　　A.索賠報告的基本要求。

　　第一，必須說明索賠事件應(yīng)當(dāng)符合法律規(guī)定和合同約定，并列出證明資料。即基于何種事件、何種理由提出索賠請求。具體包括事件描述、影響描述、后果描述以及各部分的證明資料。第二，必須說明工期延誤以及損失金額的具體明細(xì)以及依據(jù)。第三，說明前述事件與損失之間的因果關(guān)系、關(guān)聯(lián)性，并附明依據(jù)資料。

　　B.索賠報告內(nèi)容應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確。

　　C.索賠報告應(yīng)當(dāng)簡明扼要、條理清楚。

　　D.工程索賠費用計算。

　?、鬯髻r的解決

　　承包人自提交索賠報告后，發(fā)包人必須在合同規(guī)定期限內(nèi)對索賠要求作出答復(fù)。這個階段工作的重點即為審查評估索賠報告，并盡量通過談判、協(xié)商、調(diào)解、爭議評審等方式解決爭議。最終無法解決的索賠問題，可以由合同當(dāng)事人按照合同約定的仲裁或訴訟等方式解決。

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