2015公路監(jiān)理師監(jiān)理理論:舉證的張力和鑒定觀

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　　舉證的張力和鑒定觀的轉(zhuǎn)向

　　在《規(guī)定》頒布前，1991年《民事訴訟法》并未在當事人的舉證行為與訴訟結(jié)果之間制造一種高度的張力。《規(guī)定》的第二條對舉證行為賦予了明確的結(jié)果意義，“沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果?！边@一結(jié)果張力的設(shè)置，不僅促使當事人努力地舉證，而且必須要有效地舉證，因為“不是舉證的努力，而是證明不成功的危險是決定性因素?！?2)《規(guī)定》的第34條繼而對舉證期限的后果意義作出規(guī)定，“當事人應(yīng)當在舉證期限內(nèi)向人民法院提交的，視為放棄舉證權(quán)利。對于當事人逾期提交的證據(jù)材料，人民法院審理時不組織質(zhì)證?！卑旬斒氯擞馄谔峤坏淖C據(jù)排除在質(zhì)證范圍外，而證據(jù)的提交又可能直接影響訴訟的結(jié)果，舉證的期限張力又無疑進一步加劇了結(jié)果張力。

　　由于期限張力和結(jié)果張力的出現(xiàn)，使得當事人的訴訟充滿了風險和挑戰(zhàn)。因為舉證期限的存在，當事人要在庭審前的一定期限內(nèi)完成證據(jù)的搜集和提交，這就必然要求當事人在開庭審理前就必須自己判斷結(jié)果意義上的舉證責任的歸屬，并圍繞爭執(zhí)點充分地組織證據(jù)，而不應(yīng)當希望按照庭審的狀況或在庭審中得到法官的指點去組織相應(yīng)的證據(jù)或彌補證據(jù)體系上的漏洞。當事人一旦判斷失誤或主要事實舉證不力，便可能面臨敗訴的風險。

　　在《規(guī)定》確定的一系列證據(jù)規(guī)則中，另一顯著特點對原有鑒定觀的揚棄。以往的訴訟觀認為，鑒定是人民法院調(diào)查收集語氣和審查判斷證據(jù)的一種形式，鑒定人被視為法官的助手?！睹袷略V訟法》第72條也僅規(guī)定，“人民法院對專門性問題認為需要鑒定的，應(yīng)當交由法定鑒定部門鑒定?！比缡怯^之，則鑒定不過是法官獲得心證的一個手段而己，一般不會發(fā)生申請鑒定的期限張力和結(jié)果張力問題。然而，新的證據(jù)規(guī)則采取了截然不同的鑒定觀?！兑?guī)定》第25條結(jié)調(diào)，當事人申請鑒定，應(yīng)當在舉證期限內(nèi)提出。對需要鑒定的事項更有舉證責任的當事人，在人民法院指定的期限內(nèi)無正當理由不提出鑒定申請或者不預(yù)交鑒定費用或者拒不提供相關(guān)材料，致使對案件爭議的事實無法通過鑒定結(jié)論予予認定的，應(yīng)當對該事實承擔舉證不能的法律后果。而且除《規(guī)定》第15條的情形外，人民法院不主動委托鑒定，鑒定依當事人的申請進行。通過這些規(guī)則，申請鑒定于是被劃歸為當事人舉證的范疇，因而被賦予了期限張力和結(jié)果張力，從而充分體現(xiàn)了當事人主義的原則。

　　為在程序上公正地保障當事人的訴訟權(quán)利，對鑒定機構(gòu)和鑒定人員的確定，也充分分體現(xiàn)了當事人的意志?！兑?guī)定》就此設(shè)立了以當事人協(xié)商為原則，當事人協(xié)商不成的，由人民法院指定。這樣，避免了當事人對法院選定的鑒定機構(gòu)作出鑒定結(jié)論的不服和非議。同時，重新鑒定的申請也有了嚴格的限制，不論是法院委托的鑒定，還是當事人自行委托的鑒定，如果對方當事人提出異議卻沒有相應(yīng)的正當理由和反駁證據(jù)，人民法院將不予準許重新鑒定，從而避免了盲目的重復(fù)鑒定。

　　從筆者上面引述的新證據(jù)規(guī)則的一系列規(guī)定來看，主要事實的證明責任(結(jié)果責任)無疑將是訴訟中法官和當事人共同關(guān)注的焦點，對證明責任歸屬判斷的正確與否可能直接關(guān)系到一場訴訟的成敗。同樣地，在造價爭議案件中，工程造價證明責任的歸屬也是至關(guān)重要的。無論是承包商，還是業(yè)主，在訴訟中必須能夠準確判斷自己是否在承員工程造價的證明責任，才能準確把握訴訟中舉證責任的轉(zhuǎn)移、鑒定的申請等一系列關(guān)鍵問題，從而把訴訟引向有利的結(jié)果。對法官而言，必須能夠正確地分配舉證責任，才能正確運用證據(jù)規(guī)則作出公正的裁斷。筆者認為，在近年來工程造價爭議案件中，造價證明責任問題并沒有引起充分的重視，導致諸多的工程造價爭議沒有得到妥善的解決，甚至產(chǎn)生不少錯誤的認識和判決。本文試圖對這一問題作出初步的探索，以有利于這一領(lǐng)域糾紛解決機制的完善。