2015招標師合同管理考點第七章　服務合同管理

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　　第7章服務合同管理

　　本章所介紹的服務合同主要包括招標代理合同、監(jiān)理合同、工程咨詢合同等，有關勘察設計合同的內容詳見本書第4章。

　　7.1招標代理合同

　　招標代理合同是指招標人將項目招標工作委托給具有相應招標代理資格或招標業(yè)務能力的招標代理機構實施招標活動而簽訂的合同。招標代理合同屬于委托合同。

　　7.1.1招標代理合同應用特點

　　(1)招標代理合同受多部門法調整招標代理合同訂立過程中，招標人既可以采用招標方式，也可以采用直接委托方式選擇招標代理機構，任何單位和個人不得以任何方式為招標人指定招標代理機構。這一過程體現(xiàn)了私法的要素，即民法意思自治的基本原則。招標代理合同訂立后，招標人與招標代理機構應當按照《招標投標法》、《招標投標法實施條例》等相關規(guī)定依法進行招標活動，接受有關部門的監(jiān)督，這一過程體現(xiàn)了公法的要素，即招標人和招標代理機構的活動不能侵犯公法所保護的公共(國家)利益。因此，招標代理合同的履行須同時接受多個部門法的調整。

　　(2)招標代理合同的主體具有特定性

　　依據(jù)《招標投標法》第14條規(guī)定，作為招標代理合同主體之一的招標代理機構必須是具有從事相應招標代理業(yè)務資格或招標業(yè)務能力的機構。

　　(3)招標代理合同應當采用書面形式

　　依據(jù)《招標投標法實施條例》第14條規(guī)定，招標人應當與被委托的招標代理機構簽訂書面合同。因此，招標代理合同應當采用書面形式。

　　7.1.2招標代理合同文本

　　關于招標代理合同文本，目前全國性文本僅有住房和城鄉(xiāng)建設部與國家工商行政管理總局于2005年聯(lián)合頒發(fā)的《建設工程招標代理合同(示范文本)》(GF—2005—0215)(以下簡稱《示范文本》)。凡在中華人民共和國境內開展工程建設項目招標代理業(yè)務的，簽訂工程建設項目招標代理合同時，應參照《示范文本》訂立合同。簽訂工程建設項目招標代理合同的受托人應當具有法人資格，并持有建設行政主管部門頒發(fā)的招標代理資格證書。《示范文本》由《協(xié)議書》、《通用條款》和《專用條款》組成。其中《通用條款》應全文引用，不得刪改;《專甩條款》可以根據(jù)工程建設項目的實際情況進行修改和補充， 但不得違反公正、公平原則。

　　7.1.3招標代理合同重點條款

　　招標代理合同的內容主要包括主體條款、工作范圍和工作內容條款、招標人提供資料條款、招標人詢問建議條款、招標代理機構拒絕權條款、招標代理機構更換招標代理從業(yè)人員條款、招標代理服務費條款、獎勵條款以及清廉條款等。

　　(1)主體條款

　　招標代理合同主體包括招標人和招標代理機構。招標人作為項目投資主體需要具備法律規(guī)定的招標人條件。招標代理機構作為專業(yè)從事招標投標活動的機構，應當達到法律規(guī)定的條件，具備相應法定資格或招標業(yè)務能力。此外，主體條款應當明確合同雙方當事人的通訊地址、聯(lián)系方式等信息，便于合同順利履行。

　　1)招標人

　　依據(jù)《招標投標法》的規(guī)定，招標人是依法提出招標項目、進行招標的法人或者其他組織。法人是指具有獨立的民事權利能力和民事行為能力，依法享有民事權利和履行民事義務，并獨立承擔民事責任的組織，包括企業(yè)法人、機關法人、事業(yè)單位法人及社會團體法人。其他組織是指依法成立、有一定組織機構和財產，但又不具備法人資格的組織，如依法登記領取執(zhí)照的合伙組織、企業(yè)的分支機構等。招標人應當有進行招標項目的相應資金或者資金來源已經落實，并應當在招標文件中如實載明。

　　2)招標代理機構

　　招標代理機構是依法設立、從事招標代理業(yè)務并提供相關服務的社會中介組織。招標代理機構應當具備法定的資格或招標業(yè)務能力。

　　招標代理機構應當具備下列條件：

　?、儆袕氖抡袠舜順I(yè)務的營業(yè)場所和相應資金;

　　②有能夠編制招標文件和組織評標的相應專業(yè)力量;

　?、塾蟹险袠送稑朔ㄒ?guī)定可以作為評標委員會成員人選的技術、經濟等方面的老師庫;

　?、苡幸欢〝?shù)量的取得招標職業(yè)資格的專業(yè)人員。

　　(2)工作范圍條款

　　招標代理機構的工作范圍主要包括：擬訂招標方案;編制和出售資格預審文件、招標文件;組織審查投標人資格;答疑;接受投標，組織開標、評標，協(xié)助招標人定標;草擬合同。鑒于招標工作具有較強的專業(yè)性，招標人應當結合招標項目的具體情況以及招標代理機構的資格等級以及招標業(yè)務能力合理確定招標代理機構的工作范圍和工作內容。同時，招標人還應當考慮自身的專業(yè)能力，明確招標人保留由自己完成的招標工作范圍和內容，將招標人和招標代理機構的工作界面劃分清楚，以避免產生爭議。招標人和招標代理機構在約定工作范圍和內容時，應當考慮招投標的流程要求，盡可能地細化和明確，準確銜接各階段的招投標工作，使雙方的履約工作具有明確的依據(jù)，保證招投標工作的順利開展。招標代理機構的主要工作內容如下：

　　1)擬訂招標方案

　　招標方案對整個招標過程具有重要的指導作用。招標方案內容一般包括：招標項目的具體范圍、招標的組織形式、采用的招標方式。上述內容確定后，還應包括制定招標項目的招標計劃，計劃內容包括招標流程、工作進度安排、項目特點分析和解決預案等。

　　招標人和招標代理機構應當約定招標方案編寫的范圍和內容、招標方案提交的方式和時間、招標人對招標方案確認或提出異議的程序等。

　　2)編制和出售資格預審文件、招標文件

　　編制招標文件是招標代理機構最重要的職責之一。招標文件是招標過程中必須遵守的法律文件，是投標人編制投標文件、招標代理機構接受投標、組織開標、評標委員會評標、招標人確定中標人和簽訂合同的依據(jù)。招標文件編制的優(yōu)劣將直接影響招標質量和招標的成敗，也是體現(xiàn)招標代理機構服務水平高低的重要標志。如果招標項目需要，招標人可要求招標代理機構編制資格預審文件。資格預審文件和招標文件經招標人確認后，方可由招標代理機構對外發(fā)售。資格預審文件和招標文件發(fā)出后，招標代理機構還要負責有關澄清和修改等工作。

　　3)組織審查投標人資格

　　招標代理機構負責組織資格審查委員會或評標委員會，根據(jù)資格預審文件或招標文件的規(guī)定，組織審查潛在投標人或投標人的資格。審查投標人資格分為資格預審和資格后審兩種方法。資格預審是在投標前對潛在投標人進行的資格審查;資格后審一般是在開標后對投標人進行的資格審查。

　　4)澄清和修改

　　招標代理機構應根據(jù)《招標投標法》、《招標投標法實施條例》以及招標文件的規(guī)定，收集投標人提出的針對招標文件的疑問和異議，編制澄清和修改文件發(fā)給所有招標文件的潛在投標人，必要時應當組織召開投標預備會。

　　5)接受投標，組織開標、評標，協(xié)助招標人定標招標代理機構應按招標文件的規(guī)定，接受投標，組織開標、評標等工作。根據(jù)評標委員會的評標報告，協(xié)助招標人確定中標人，并向中標人發(fā)出中標通知書，向未中標人發(fā)出

　　招標結果通知書。

　　6)草擬合同

　　招標代理機構可以根據(jù)招標人的委托，依據(jù)招標文件和中標人的投標文件擬訂合同，組織或參與招標人和中標人之間的合同談判，簽訂合同。

　　(3)招標人提供資料條款

　　招標人應當為招標代理機構提供在從事編制資格預審文件、招標文件等招標代理業(yè)務時所需要的前期資料(如立項批準手續(xù)、規(guī)劃許可)、資金落實情況資料、招標代理業(yè)務所需的全部技術資料和圖紙等，其中需要交底的，招標人須向招標代理機構詳細交底，并對提供資料的真實性、完整性、準確性負責?？傊袠巳藨蛘袠舜頇C構提供保證招標工作順利完成的各種條件，合同雙方當事人可以在合同中明確約定招標工作需要的應由招標人提供的具體條件。

　　(4)招標人詢問及建議條款

　　招標代理合同履行過程中，招標人有權向招標代理機構詢問招標工作進展情況和相關內容，有權審查招標代理機構編制的各種文件，并提出修正意見。但是，招標人提出的建議不得違反法律法規(guī)等規(guī)定。為此，合同雙方當事人在進行約定招標人詢問及建議權條款時，應盡量明確招標人就哪些事項可以提出建議，以免影響招標代理工作正常進行。

　　(5)招標代理機構拒絕權條款

　　招標代理機構作為專業(yè)咨詢機構，應了解法律規(guī)范的各種禁止性規(guī)定。因此，對于招標人提出的違反法律規(guī)范的各種要求，招標代理機構應明確拒絕并且負責解釋。

　　(6)招標代理機構更換招標代理從業(yè)人員條款

　　招標代理機構接受招標人的委托后，應組成專門工作小組負責完成委托項目的招標代理工作，招標代理業(yè)務從業(yè)人員應具有專業(yè)技術與職業(yè)操守。招標代理工作進行時，如果招標人發(fā)現(xiàn)招標從業(yè)人員不能夠依法稱職地完成其委托的工作，有權建議招標代理機構更換不稱職的工作人員。合同雙方當事人可以在招標代理合同中約定更換招標代理從業(yè)人員的具體情形以及舉證責任，以免產生爭議。同時，為保證招標代理工作的前后銜接，招標人和招標代理人可以在合同中約定有利于保持招標工作人員穩(wěn)定性的條款，如招標代理機構未經招標人同意不得隨意更換招標工作人員。

　　(7)廉潔自律條款

　　為保證招標工作公平、公正、誠實信用地進行，招標人與招標代理機構可以在招標代理合同中約定清廉條款，如招標代理機構不得私下接觸投標人，不得收受投標人的財物或者其他好處等。

　　7.1.4招標代理合同管理要點

　　在招標代理實踐中，很多招標項目采用委托招標的組織形式。正確地簽訂招標代理合同，全面管理和控制招標代理合同的風險，繼而控制招標項目的風險，是招標人和招標代理機構管理合同的共同目的。另外，招標代理合同作為招標人對招標代理機構提出具體工作要求以及衡量其工作質量的依據(jù)也極為重要，具體表現(xiàn)在委托代理的工作事項、授權權限、關注目標要求等。招標人和招標代理機構在合同簽訂過程中應注重合同的合法性和完整性，并堅持準確、合理與謹慎的原則。只有對招標代理合同的履行行為進行科學有效的管理，方可控制整個招標工作的進程與質量，進而保證招標工作的順利完成和招標項目的順利實施。從合同管理的目的和效率出發(fā)，招標代理合同管理工作的要點包括工作范圍和職權管理、人員管理、計劃管理、信息管理、違約管理等。

　　(1)工作范圍和職權管理

　　招標代理合同的工作范圍和職權管理包括工作交底、明確人員與授權以及工作任務分解等三個方面。

　　招標代理合同屬于委托合同，是招標代理機構受招標人委托，在合同授權及法律規(guī)定的范圍內，行使招標人權利的合同。在委托招標組織形式下，招標工作通常需要由招標人和招標代理機構共同完成，因此，雙方應當明確了解招標代理合同中約定的各自工作任務和工作職責，并對各自有關人員予以工作交底。

　　《招標投標法》及《招標投標法實施條例》均規(guī)定，招標代理機構應當在招標人的委托范圍內開展招標代理業(yè)務。在合同履行過程中，招標人應當嚴格按照合同約定的職權，要求代理機構完成其工作任務。招標人可以要求招標代理機構制訂招標計劃作為開展各項工作的基礎，并按照授權報送招標人審核。雙方應當將工作范圍中各自的工作任務予以分解，并制訂明確的工作職責，以保證嚴格按照招標代理合同的約定全面、及時地完成各自工作范圍內的工作。

　　(2)人員管理

　　招標代理合同的人員管理主要包括人員穩(wěn)定性管理、人員資格管理和人員職業(yè)規(guī)范管理等方面。

　　為保證招標工作的順利開展，招標人和招標代理機構需要在合同中明確約定招標代理項目負責人，即負責合同履行的代表。招標代理機構應當根據(jù)委托工作范圍選擇有足夠經驗的專職技術經濟人員擔任招標代理項目負責人，通常招標代理項目負責人應當具備招標師職業(yè)資格。

　　招標工作專業(yè)性較強，對從業(yè)人員的綜合素質要求較高。招標代理機構應當根據(jù)委托工作范圍，選派具備招標采購專業(yè)技術崗位工作相應水平、能力以及職業(yè)操守的人員，協(xié)助項目負責人完成招標工作。同時，鑒于招標代理屬于依賴從業(yè)人員專業(yè)能力和經驗的委托工作，招標代理機構未經招標人同意不能任意更換其管理人員尤其是項目負責人，應當確保其人員隊伍的穩(wěn)定性。同時招標人和招標代理機構在合同履行過程中均應當根據(jù)相關法律法規(guī)及單位規(guī)章制度加強對從業(yè)人員的考核和監(jiān)督管理。

　　另外，招標人和招標代理機構均應當對其派出的人員進行崗位培訓，包括技術培訓、法律培訓和廉潔自律培訓，防止出現(xiàn)利用職權牟取非法利益的事件。

　　(3)計劃管理

　　招標代理合同的計劃管理是指代理工作事項的進度、程序和資源配置管理活動，其核心即為控制工作時間，確保招標項目的順利推進。招標工作通常包括擬訂招標方案、編制和出售資格預審文件和招標文件、組織審查投標人資格、組織潛在投標人踏勘現(xiàn)場、組織答疑、接受投標、組織開標、評標、協(xié)助招標人定標、草擬合同等諸多工作內容。上述各項工作并非各自獨立，而是前后銜接、環(huán)環(huán)相扣的。因此，招標代理機構必須根據(jù)招標代理合同約定的各項工作目標制訂詳細的招標計劃，并應根據(jù)實際招標工作的完成情況及時對招標計劃進行偏差分析和提出改進措施，在與招標人商定后進行調整，以保證招標工作始終處于可控狀態(tài)。

　　(4)數(shù)據(jù)信息管理

　　招標代理合同的數(shù)據(jù)信息管理包括信息溝通機制的建立、信息的搜集和處理、信息的歸檔三個方面。

　　招標代理機構的招標代理工作是基于招標人委托產生的，招標工作應體現(xiàn)招標人的意志，亦應當實現(xiàn)招標人的招標目的。招標人和招標代理機構除了進行全面、準確的交底及相關招標項目基礎資料互通之外，在合同履行過程中還應建立向、順暢、高效的溝通機

　　制，保證招標人及時掌握招標工作進展，保障招標代理機構及時獲得來自招標人的指示，如及時將投標人反映的異議和情況反饋至招標人，并及時根據(jù)招標人的決定修改或澄清招標文件，及時調整評標辦法，對于招標人的不合理做法應當及時溝通和明示，并避免從事違法招標等。

　　另外，對于數(shù)據(jù)信息的收集和歸檔也是信息管理的重要環(huán)節(jié)，尤其在推行電子招標的招標項目中，更應當注重電子招標信息的采集和處理。需要注意的是，關于評標過程中的信息公開事宜，應當嚴格按照法律規(guī)定進行。

　　(S)違約管理

　　違約管理主要包括違約行為的防范、違約行為的制止、及時行使抗辯權以及減少損失的告知等。常見的招標代理合同中容易出現(xiàn)的違約行為包括招標人遲延支付代理服務費、代理機構未及時盡到告知義務、違法串通、干預評標等方面。所以，在合同管理過程中應加強對合同嚴肅性和約束性的理解，從實現(xiàn)招標目的的角度防范違約行為的發(fā)生，減少不必要的履約成本。

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