2019中級經(jīng)濟師《人力資源》重點歸納：第十四章

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第十四章　勞動用人制度

第一節(jié)　招用人員

一、用人單位招用人員

(一)自主的用人權: 人力資源和勞動者雙方都獲得法律的保護。

(二)招用人員的途徑:中介機構、招聘會、互聯(lián)網(wǎng)、報紙、廣告、電視、媒體。

(三)用人單位的義務:

1)提供平等的就業(yè)機會和公平的就業(yè)條件。

2)招聘時依法如實告知相關的內(nèi)容(工作條件、工作點、勞動報酬、安全生產(chǎn))。

3)根據(jù)勞動者要求,及時反饋是否錄用的情況。

4)用人單位應當對勞動者的個人資料保密,智力成果應當?shù)玫綍娴耐狻?/p>

5)對少數(shù)民族應給以適當?shù)恼疹櫋?/p>

6)用人單位應建立職工花名冊備查,職工的花名冊包括勞動者姓名、性別、身份證號碼、戶籍、現(xiàn)住址聯(lián)系方式、用工形式、用工起始時間、勞動合同期限等。

7)未訂立勞動合同的或者合同約定不明確的,按照集體合同標準執(zhí)行,沒有集體合同的或者集體合同不明確的實行同工同酬。

(四)禁止性行為:

1)提供虛假信息,發(fā)布虛假招聘廣告。

2)扣押錄用人員的身份證和其他證件。

3)要求提供擔?；蛘咭云渌拿x向勞動者收取財物。

4)招用未滿16周歲的未成年人,行政法規(guī)規(guī)定的其他人員。

5)招用無合法身份證的人員。

6)以招用人員為名謀取不正當利益,或進行其他違法活動。

7)用人單位不得以詆毀其他用人單位信譽,商業(yè)賄賂等不正當?shù)氖侄巍?/p>

(五)反歧視:招聘廣告中不得對婦女,殘疾人,傳染病源攜帶者,少數(shù)民族等勞動者提高錄用條件或拒絕錄用的條件。

(六)從事特殊工種勞動者的招用:應當持有職業(yè)資格證書,或者進行專門培訓使其具備職業(yè)資格。

二、就業(yè)登記

1、用人單位招用人員后,應當自錄用之日起30日內(nèi),到當?shù)貏趧颖Ｕ闲姓块T辦理錄用備案手續(xù),并為被錄用人員辦理就業(yè)登記。

2、從事個體經(jīng)營的或靈活就業(yè)的,本人在街道鄉(xiāng)鎮(zhèn)公共就業(yè)服務機構辦理就業(yè)登記。

就業(yè)登記的主要內(nèi)容:個人信息、就業(yè)類型、時間、勞動合同訂立、終止、解除等的情況。

三、外國人在中國就業(yè)的管理規(guī)定

(一)外國人在中國就業(yè)的一般規(guī)定

外國人在中國就業(yè)實行行政許可。外國人在中國就業(yè)須具備下列條件:

1)年滿18周歲,身體健康。

2)具有從事其工作所必須的專業(yè)技能和相應的工作經(jīng)歷。

3)無犯罪記錄。

4)有確定的聘用單位。

5)持有有效護照或能代替護照的其他國際旅行證件。

外國人在我國就業(yè)需要申辦:就業(yè)許可證;職業(yè)簽證;就業(yè)證(入境后15日內(nèi)辦理);居留證(入境后30日內(nèi))。

(二)外國人在中國就業(yè)的特殊規(guī)定

1、一些單行法規(guī)或規(guī)章對外國人到中國就業(yè),要求具備中國政府承認的職業(yè)資格證書。否則給予相應的處罰。

2、在我國就業(yè)可不申辦就業(yè)許可證的外國人主要是指:

(1)由我國政府直接出資聘請的外籍專業(yè)技術和管理人員,或由國家機關和事業(yè)單位出資聘請,具有本國或國際權威技術管理部門或行業(yè)協(xié)會確認的高級技術職稱或特殊技能資格證書的外籍專業(yè)技術和管理人員,并持有外國老師局簽發(fā)的《外國老師證》的外國人;

(2)持有《外國人在中華人民共和國從事海上石油作業(yè)準許證》從事海上石油作業(yè)、不需登陸、有特殊技能的外籍勞務人員;

(3)經(jīng)文化部批準持有《臨時營業(yè)演出許可證》進行營業(yè)性文藝演出的外國人。

四、臺港澳居民在內(nèi)地就業(yè)的規(guī)定

臺、港、澳人員在內(nèi)地就業(yè)實行就業(yè)證制度。用人單位擬聘雇或者接受被派遣臺、港、澳人員的,應當為其申請辦理《臺港澳人員就業(yè)證》。用人單位聘雇或者接受被派遣臺、港、澳人員,實行備案制度。在內(nèi)地就業(yè)的臺、港、澳人員是指:

(1)與用人單位建立勞動關系的人員;

(2)在內(nèi)地從事個體經(jīng)營的香港、澳門人員;

(3)與境外或臺、港、澳地區(qū)用人單位建立勞動關系并受其派遣到內(nèi)地一年內(nèi)(公歷年1月1日起至12月31日止)在同一用人單位累計工作三個月以上的人員。

符合下列條件的臺、港、澳地區(qū)居民可以向勞動和社會保障部門申辦就業(yè)證:

(1)年齡18至60周歲(直接參與經(jīng)營的投資者和內(nèi)地急需的專業(yè)技術人員可超過60周歲);

(2)身體健康;

(3)持有有效旅行證件(包括內(nèi)地主管機關簽發(fā)的臺灣居民來往大陸通行證、港澳居民往來內(nèi)地通行證等有效證件);

(4)從事國家規(guī)定的職業(yè)(技術工種)的,應當按照國家有關規(guī)定,具有相應的資格證明;

(5)法律、法規(guī)規(guī)定的其他條件。

勞動保障行政部門應當自收到用人單位提交的《臺灣香港澳門居民就業(yè)申請表》和有關文件之日起10個工作日內(nèi)作出就業(yè)許可決定。

用人單位與聘雇的臺、港、澳人員終止或者解除勞動合同,或者被派遣臺、港、澳人員任職期滿的,用人單位應當自終止、解除勞動合同或者臺、港、澳人員任職期滿之日起10個工作日內(nèi),到原發(fā)證機關辦理就業(yè)證注銷手續(xù)。在內(nèi)地從事個體工商經(jīng)營的香港、澳門人員歇業(yè)或者停止經(jīng)營的,應當在歇業(yè)或者停止經(jīng)營之日起30日內(nèi)到頒發(fā)該證的勞動保障行政部門辦理就業(yè)證注銷手續(xù)。

五、違反法律規(guī)定招用人員的法律責任

1、非法招用16歲的,由勞動部門責令改正,處以罰款,情節(jié)嚴重的吊銷營業(yè)執(zhí)照。

2、單位招用人員提供虛假信息,發(fā)布虛假廣告,以招用人員牟取暴利,招用無合法身份證件的人員或進行其他的違法活動,勞動行政部門責令罰款,并處以1000元以下的罰款。對當事人造成損害的,應承擔賠償責任。

3、用人單位未及時辦理就業(yè)登記手續(xù)的,責令改正并處1000元以下的罰款。

4、用人單位在國家法律、行政法規(guī)和國務院衛(wèi)生行政部門規(guī)定禁止乙肝病原攜帶者從事的工作崗位以外招用人員時,將乙肝病毒血清學指標作為體檢標準的,由勞動行政部門責令改正,并可處以1000元以下的罰款;對當事人造成損害的,應當承擔賠償責任。

六、再就業(yè)的基本政策

1、鼓勵自謀職業(yè)與自主創(chuàng)業(yè)

2、鼓勵企業(yè)吸納就業(yè)

3、扶持特殊人員就業(yè)

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第二節(jié)　用工管理

一、勞動合同法律關系

(一)勞動合同法律關系:基于勞動合同法律事實,有勞動合同法律調(diào)整,從而形成勞動合同的權利和義務的關系。

包含以下幾個方面:勞動合同法律規(guī)范調(diào)整勞動合同關系所形成的一種社會關系;基于勞動合同法律事實所形成的社會關系;是以勞動合同權利義務為內(nèi)容的社會關系。

(二)勞動合同法律關系的特征:

1、平等主體之間的法律關系;

2、勞動合同的主體自發(fā)形成的一種法律關系,體現(xiàn)了當事人自己的意志。

3、勞動合同法律關系主體的權利和義務通常是對等的、相互的。

(三)勞動合同法律關系的內(nèi)容

勞動合同法律關系由主體、客體和內(nèi)容三個要素構成。

勞動合同法律關系的主體,主要是指參加勞動合同法律關系,享有勞動合同權利和承擔勞動合同義務的人,包括自然人、法人和其他組織。

勞動合同法律關系的客體,是指勞動合同法律關系的主體享有的權利和承擔的義務所指向的事物,主要指的是勞動行為。

勞動合同法律關系的內(nèi)容,是指勞動合同法律關系的主體所享有的權利和承擔的義務。

(四)勞動合同履行地原則

勞動合同履行地與用人單位注冊地不一致的,有關勞動者的最低工資標準、勞動保護、勞動條件、職業(yè)危害防護和本地區(qū)上年度職工月平均工資標準等事項,執(zhí)行勞動合同履行地的有關規(guī)定;用人單位注冊地的有關標準高于勞動合同履行地的有關標準,且用人單位與勞動者約定按照用人單位注冊地的有關規(guī)定執(zhí)行的,從其約定。

二、勞動規(guī)章制度

指由用人單位依法制定的規(guī)范相關勞動關系的建立、運行的內(nèi)部規(guī)則。建立勞動規(guī)章制度既是用人單位的權利又是用人單位的義務。用人單位應當依法建立和完善勞動規(guī)章制度,保障勞動者享有勞動權利、履行勞動義務。

(一)制定勞動規(guī)章制度的程序

用人單位在制定、修改或者決定有關勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、保險福利、職工培訓、勞動紀律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項時,應當經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論,提出方案和意見,與工會或者職工代表平等協(xié)商確定。

《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》《全民所有制企業(yè)職工代表大會條例》等均規(guī)定,國有企業(yè)制定勞動規(guī)章應當經(jīng)職代會討論通過。

對非國有企業(yè)制定勞動規(guī)章制度,法律沒有強制必須經(jīng)職代會討論通過。

在規(guī)章制度和重大事項決定實施過程中,工會或者職工認為不適當?shù)?有權向用人單位提出,通過協(xié)商予以修改完善。

(二)勞動規(guī)章制度的公示

用人單位應當將直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度和重大事項決定公示,或者告知勞動者。公示或者告知的方式:勞動者簽收規(guī)章制度文本、培訓等方式。

(三)勞動規(guī)章制度的效力

勞動規(guī)章制度要具有法律效力,應滿足三個條件:

一是內(nèi)容合法,不違背有關法律法規(guī)及政策;

二是經(jīng)過民主程序制定;

三是要向勞動者公示。

通過民主程序制定的規(guī)章制度,不違反國家法律、行政法規(guī)及政策規(guī)定,并已向勞動者公示的,可以作為人民法院審理勞動爭議案件的依據(jù)。

(四)違法勞動規(guī)章制度的處理

用人單位有兩種處理方式:

1、允許勞動者以此為由隨時提出解除勞動合同,并有獲得經(jīng)濟補償?shù)臋嗬?/p>

2、由勞動行政部門責令改正。

三、違約金:

(一)培訓服務期

1、用人單位要求支付的違約金不得超過服務期尚未履行部分所分攤的培訓費用。培訓費用包括進行專業(yè)技術培訓而支付的有憑證的培訓費用、培訓期間的差旅費、因培訓產(chǎn)生的其他費用。

2、雙方約定服務期,不影響按照正常的工資調(diào)整機制提高勞動報酬。

(二)競業(yè)限制

1、勞動合同中約定保守用人單位的商業(yè)秘密與知識產(chǎn)權相關的保密事項。

2、競業(yè)限制人員限于用人單位的高級管理人員,高級技術人員或其他負有保密義務的人員。除約定培訓服務期和約定競業(yè)限制的情形外,用人單位不得與勞動者約定由勞動者承擔違約金。

四、經(jīng)濟補償?shù)奶厥庖?guī)定:

(一)經(jīng)濟補償?shù)奶厥馇樾?/p>

1、勞動者非本人的原因,由原用人單位安排到新單位工作,勞動者在原用人單位的年限不計算在新單位的工作年限(已在原單位獲得補償?shù)?。

2、安置就業(yè)困難人員給予的崗位補貼,或社會保險補貼的公益性崗位,不適用勞動合同法有關無固定期限的勞動合同和經(jīng)濟補償金的規(guī)定。

(二)經(jīng)濟補償金的納稅

1、個人因與用人單位解除勞動關系而取得的一次性補償收入(包括用人單位發(fā)放經(jīng)濟補償金、補助費和其他補助費用),其收入在當?shù)厣夏曷毠て骄べY3倍數(shù)額以內(nèi)的部分,免征個人所得稅;超過的部分按照有關規(guī)定,計算征收個人所得稅。

2、個人領取一次性補償收入時按照國家和地方政府規(guī)定的比例實際繳納的住房公積金、醫(yī)療保險費、基本養(yǎng)老保險費、失業(yè)保險費,可以在計征其一次性補償收入的個人所得稅時予以扣除。

3、企業(yè)依照國家有關法律規(guī)定宣告破產(chǎn),企業(yè)職工從該破產(chǎn)企業(yè)取得的一次性安置費收入,免征個人所得稅。

五、《勞動合同法》的特別規(guī)定

(一)勞務派遣是指勞務派遣單位與被派遣勞動者建立勞動關系后,將該勞動者派遣到用工單位從事勞動的一種特殊用工形式。

1、勞務派遣單位的設立:注冊資本不得少于50萬元。用人單位不得設立勞務派遣單位向本單位或者所屬單位派遣勞動者。

2、勞動合同:勞務派遣單位屬于《勞動合同法》調(diào)整的用人單位,其應當履行用人單位對勞動者的義務。勞務派遣單位與被派遣勞動者訂立的勞動合同,除應當依法載明勞動合同必備的事項外,還應當載明被派遣勞動者的用工單位以及派遣期限、工作崗位等情況。勞務派遣單位應當與被派遣勞動者訂立二年以上的固定期限勞動合同,按月支付勞動報酬;被派遣勞動者在無工作期間,勞務派遣單位應當按照所在地人民政府規(guī)定的最低工資標準,向其按月支付報酬。

3、勞務派遣協(xié)議:

勞務派遣單位派遣勞動者應當與接受以勞務派遣形式用工的單位訂立勞務派遣協(xié)議。勞務派遣協(xié)議應當約定派遣崗位和人員數(shù)量、派遣期限、勞動報酬和社會保險費的數(shù)額與支付方式以及違反協(xié)議的責任。用工單位應當根據(jù)工作崗位的實際需要與勞務派遣單位確定派遣期限,不得將連續(xù)用工期限分割訂立數(shù)個短期勞務派遣協(xié)議。

4、勞務派遣單位的法定義務:

(1)勞務派遣單位應當將勞務派遣協(xié)議的內(nèi)容告知被派遣勞動者。

(2)勞務派遣單位不得克扣用工單位按照勞務派遣協(xié)議支付給被派遣勞動者的勞動報酬。

(3)勞務派遣單位不得向被派遣勞動者收取費用。

(4)在跨地區(qū)派遣勞動者時,勞務派遣單位應當保證被派遣勞動者享有的勞動報酬和勞動條件,符合用工單位所在地規(guī)定的標準。

(5)因勞務派遣單位存在違法行為,給被派遣勞動者造成損害的,勞務派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任。

(6)勞務派遣單位不得以非全日制用工形式招用被派遣勞動者。

5、被派遣勞動者的權利:

(1)被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權利。

(2)被派遣勞動者有權在勞務派遣單位或者用工單位依法參加或者組織工會,維護自身的合法權益。

(3)被派遣勞動者可以與勞務派遣單位協(xié)商一致解除勞動合同,也可以在勞務派遣單位存在《勞動合同法》第38條規(guī)定的違法情形時,與其解除勞動合同。

6、用工單位的法定義務:

(1)用工單位不得向被派遣勞動者收取費用。

(2)執(zhí)行國家勞動標準,提供相應的勞動條件和勞動保護。

(3)告知被派遣勞動者的工作要求和勞動報酬。

(4)支付加班費、績效獎金,提供與工作崗位相關的福利待遇。

(5)對在崗被派遣勞動者進行工作崗位所必需的培訓。

(6)連續(xù)用工的,實行正常的工資調(diào)整機制。

(7)用工單位不得將被派遣勞動者再派遣到其他用人單位。

7、勞務派遣單位與用工單位解除勞動合同的權利

用工單位可以將勞動者退回勞務派遣單位,勞務派遣單位依照本法有關規(guī)定,可以與勞動者解除勞動合同。

勞務派遣單位違法解除或者終止被派遣勞動者的勞動合同的應當依照《勞動合同法》規(guī)定的經(jīng)濟補償標準的2倍向勞動者支付賠償金。

8、勞務派遣崗位的范圍

勞務派遣一般在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。

9、違反勞務派遣規(guī)定的法律責任

勞務派遣單位違反法律規(guī)定的,由勞動行政部門和其他有關主管部門責令改正;情節(jié)嚴重的,以每人1000元以上5000元以下的標準處以罰款,并由工商行政管理部門吊銷營業(yè)執(zhí)照;給被派遣勞動者造成損害的,勞務派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任。

用工單位違反有關勞務派遣法律法規(guī)規(guī)定的,由勞動行政部門和其他有關主管部門責令改正;情節(jié)嚴重的,以每位被派遣勞動者1000元以上5000元以下的標準處以罰款;給被派遣勞動者造成損害的,勞務派遣單位和用工單位承擔連帶賠償責任。

(二)非全日制用工

是指以小時計酬為主,勞動者在同一用人單位一般平均每日工作時間不超過4小時,每周工作時間累計不超過24小時的用工形式。非全日制用工的特征有兩點:一是以小時計酬為主;二是工作時間累計不能超過24小時。《勞動合同法》有關非全日制用工的規(guī)定主要有:

(1)從事非全日制用工的勞動者可以與一個或者一個以上用人單位訂立勞動合同,后訂立的勞動合同不得影響先訂立的勞動合同的履行。

(2)非全日制用工雙方當事人可以訂立口頭協(xié)議。

(3)非全日制用工雙方當事人不得約定試用期。

(4)非全日制用工雙方當事人任何一方都可以隨時通知對方終止用工。

(5)非全日制用工小時計酬標準不得低于用人單位所在地人民政府規(guī)定的最低小時工資標準。

(6)非全日制用工勞動報酬結算支付周期最長不得超過15日。

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第三節(jié)　集體合同與集體協(xié)商

一、集體協(xié)商與集體合同的概念、特征

集體協(xié)商是一種由單個雇主、雇主群體或組織同單個或者若干工人組織之間簽訂各種協(xié)議的過程。

集體合同是工會(或職工代表)代表職工與企業(yè)就勞動報酬、工作條件等問題,協(xié)商簽訂的書面協(xié)議。

(一)集體協(xié)商的特征

1)集體協(xié)商是勞動者團體與企業(yè)或企業(yè)團體之間的談判。

2)集體協(xié)商是圍繞著改善勞動條件和協(xié)調(diào)勞動關系的談判。

3)集體協(xié)商的結果體現(xiàn)在所簽訂的集體合同中。

4)集體協(xié)商本身并不產(chǎn)生勞動關系。

5)國家在集體協(xié)商中起調(diào)解作用。

6)勞動者應受到特別保護。

(二)集體合同的特征:

1)集體合同是一種勞動協(xié)議。

2)集體合同是特定當事人之間訂立的協(xié)議。

3)集體合同必須是書面合同,其生效要經(jīng)過特定程序。

二、集體合同的簽訂

(一)集體合同簽訂的主體:工會(沒有工會的企業(yè),由職工推舉代表);企業(yè)

(二)集體合同的類型:

1、專項集體合同:企業(yè)職工一方與用人單位訂立勞動安全衛(wèi)生,女職工權益等專項合同。

2、區(qū)域性合同:在縣級以下區(qū)域內(nèi),建筑業(yè)、采礦業(yè)、可以由工會與企業(yè)方面的代表訂立的集體合同,或訂立的區(qū)域性合同。

(三)集體合同簽訂的程序

1、集體協(xié)商代表。集體協(xié)商雙方的代表人數(shù)應對等,每方至少3人,并各確定1名首席代表。職工一方的協(xié)商代表由本單位工會選派。

2、提出集體協(xié)商要求

3、提交職工代表大會或者全體職工討論

4、集體合同的審查

5、集體合同生效。勞動保障行政部門自收到文本之日起15日內(nèi)未提出異議的,集體合同或?qū)ｍ椉w合同即行生效。

6、集體合同的效力

三、集體協(xié)商的內(nèi)容:

(1)勞動報酬;(2)工作時間;(3)休息休假;(4)勞動安全與衛(wèi)生;(5)補充保險和福利;(6)女職工和未成年工特殊保護;(7)職業(yè)技能培訓;(8)勞動合同管理;(9)獎懲;(10)裁員;(11)集體合同期限;(12)變更、解除集體合同的程序;(13)履行集體合同發(fā)生爭議時的協(xié)商處理辦法;(14)違反集體合同的責任;(15)雙方認為應當協(xié)商的其他內(nèi)容。

四、工資集體協(xié)商

是職工代表與企業(yè)代表依法就企業(yè)內(nèi)部工資分配制度、工資分配形式、工資收入水平等事項進行平等協(xié)商,在協(xié)商一致的基礎上簽訂工資協(xié)議的行為。

工資集體協(xié)商一般包括以下內(nèi)容:1)工資協(xié)議的期限;2)工資分配制度、工資標準和工資分配形式;3)職工年度平均工資水平及其調(diào)整幅度;4)獎金、津貼、補貼等分配辦法;5)工資支付辦法;6)變更、解除工資協(xié)議的程序;7)工資協(xié)議的終止條件;8)工資協(xié)議的違約責任;9)雙方認為應當協(xié)商約定的其他事項。

五、集體合同爭議處理

1、集體合同爭議指因集體協(xié)商和簽訂、履行集體合同發(fā)生的爭議就是集體合同爭議。

2、集體合同爭議的處理方法和程序:

(1)處理集體合同爭議的管轄。實行屬地管轄,具體管轄范圍由省級勞動保障行政部門規(guī)定。

(2)處理集體合同爭議的方式:

①因簽訂集體合同發(fā)生的爭議:雙方當事人不能協(xié)商解決的,當事人一方或者雙方可以書面向勞動保障行政部門提出協(xié)調(diào)處理申請;未提出申請的,勞動保障行政部門認為必要時也可以進行協(xié)調(diào)處理。協(xié)調(diào)處理集體協(xié)商爭議,應當自受理協(xié)調(diào)處理申請之日起30日內(nèi)結束協(xié)調(diào)處理工作。期滿未結束的可以適當延長協(xié)調(diào)期限,但延長期限不得超過15日。

②因履行集體合同發(fā)生的爭議:依據(jù)《中華人民共和國企業(yè)勞動爭議處理條例》處理。

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第四節(jié)　勞動爭議處理

一、勞動爭議處理的法律依據(jù)

勞動爭議基于勞動關系而存在,其特征有兩點:

1)勞動爭議當事人的主體是特定的;

2)勞動爭議的內(nèi)容限于勞動權利和義務方面。

《勞動爭議調(diào)解仲裁法》是我國處理勞動爭議的主要法律規(guī)范。我國勞動爭議處理的其他法律依據(jù)主要是:《勞動法》、《企業(yè)勞動爭議處理條例》、《民事訴訟法》、《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》、《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(二)》、《勞動爭議仲裁委員會辦案規(guī)則》。

二、勞動爭議當事人的權利、義務

(一)勞動爭議當事人:

1、當事人。勞動爭議案件中存在勞動關系的企業(yè)與職工雙方的當事人。

2、第三人。與勞動爭議案件的處理結果有利害關系的第三人。

3、代理人。當事人可以委托代理人參加仲裁活動。

(二)勞動爭議當事人的權利

1)發(fā)生爭議后,勞動者有權與用人單位協(xié)商,也可以請工會或者第三方共同與用人單位協(xié)商,達成和解協(xié)議。

2)有權選擇企業(yè)勞動爭議調(diào)解程序,也有權拒絕調(diào)解而直接向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。

3)書寫仲裁申請有困難,可以口頭申請,由勞動爭議仲裁委員會記入筆錄,并告知對方當事人。

4)在調(diào)解、仲裁和訴訟程序中,有權要求有關調(diào)解、仲裁和審判人員回避。

5)有權委托律師或其他人代理參加仲裁或訴訟活動;無民事行為能力或限制行為能力的職工或已死亡的職工,其法定代理人或由有關機關指定的代理人,有權參加仲裁或訴訟活動。

6)有權在勞動爭議處理過程中與另一方自行和解。

7)當勞動爭議仲裁委員會不受理仲裁申請時,有權要求其作出說明。

8)勞動爭議仲裁程序中有權根據(jù)自己的意愿決定是否同意調(diào)解,調(diào)解達成協(xié)議后、調(diào)解書送達之前有權后悔。

9)對仲裁終局不服,自收到裁決書起15日內(nèi)向人民法院提起訴訟。

10)有權申請人民法院強制執(zhí)行已發(fā)生法律效力的調(diào)解書、仲裁裁決書或判決書等。

(三)勞動爭議當事人的義務

1)通過企業(yè)勞動爭議調(diào)解程序自愿達成協(xié)議后,應當自覺履行協(xié)議。

2)應在法律、行政法規(guī)規(guī)定的時限及時申請調(diào)解、仲裁和提起訴訟。

3)申請仲裁應以書面形式,被申請人應自收到仲裁申請書副本10日內(nèi)提交答辯書和有關證據(jù)。

4)應按時參加仲裁和訴訟活動,遵守仲裁庭和法庭的紀律。

5)仲裁程序中自愿達成調(diào)解協(xié)議,并且在調(diào)解書送達之后,不應再反悔。

6)對發(fā)生法律效力的仲裁調(diào)解書、仲裁裁決書和判決書,應依照規(guī)定的期限履行。

7)按規(guī)定交納仲裁費和訴訟費。

(四)勞動爭議當事人的舉證責任

在勞動爭議仲裁或訴訟活動中,既實行“誰主張,誰舉證”的舉證責任原則,也實行“誰決定,誰舉證”的舉證責任原則。

1)用人單位的舉證責任

2)仲裁庭確定舉證責任

3)訴訟中用人單位舉證責任

在訴訟活動中,依據(jù)《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》的規(guī)定,因用人單位作出的開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發(fā)生的勞動爭議,用人單位負舉證責任。

三、勞動爭議仲裁的程序規(guī)定

(一)時效期間:應從知道或應當知道其權利被侵害之日起一年內(nèi),以書面形式向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。

1、仲裁時效的中斷

有下列情形之一的,仲裁時效中斷;從中斷時起,仲裁時效期間重新計算:

(1)一方當事人通過協(xié)商、申請調(diào)解等方式向?qū)Ψ疆斒氯酥鲝垯嗬?

(2)一方當事人通過向有關部門投訴、向仲裁委員會申請仲裁,向人民法院起訴或者申請支付令等方式請求權利救濟;

(3)對方當事人同意履行義務。

2、仲裁時效中止

因不可抗力,或者有無民事行為能力或者限制民事行為能力勞動者的法定代理人未確定等有其他正當理由,當事人不能在法定1年的仲裁時效期間申請仲裁的,仲裁時效中止。從中止時效的原因消除之日起,仲裁時效期間繼續(xù)計算。

3、勞動報酬爭議的仲裁時效

勞動關系存續(xù)期間因拖欠勞動報酬發(fā)生爭議的,勞動者申請仲裁不受1年仲裁時效期間的限制;但是,勞動關系中止的,應當自勞動關系終止之日起一年內(nèi)提出。

關于“申請仲裁時效”的具體規(guī)定:

(1)當事人能夠證明在申請仲裁期間內(nèi)因不可抗力或者其他客觀原因無法申請仲裁的,人民法院應當認定申請仲裁期間中止,從中止的原因消滅之次日起,申請仲裁期間連續(xù)計算。

(2)當事人能夠證明在申請仲裁期間內(nèi)具有下列情形之一的,人民法院應當認定申請仲裁期間中斷:向?qū)Ψ疆斒氯酥鲝垯嗬?向有關部門請求權利救濟;對方當事人同意履行義務。申請仲裁期間中斷的,從對方當事人明確拒絕履行義務,或者有關部門作出處理決定或明確表示不予處理時起,申請仲裁期間重新計算。

(3)拖欠工資爭議,勞動者申請仲裁時勞動關系仍然存續(xù),用人單位以勞動者申請仲裁超過六十日為由主張不再支付的,人民法院不予支持。

人民法院審理勞動爭議案件,對下列情形,視為勞動法第八十二條規(guī)定的“勞動爭議發(fā)生之日”:

(1)在勞動關系存續(xù)期間產(chǎn)生的支付工資爭議,用人單位能夠證明已經(jīng)書面通知勞動者拒付工資的,書面通知送達之日為勞動爭議發(fā)生之日。用人單位不能證明的,勞動者主張權利之日為勞動爭議發(fā)生之日。

(2)因解除或者終止勞動關系產(chǎn)生的爭議,用人單位不能證明勞動者收到解除或者終止勞動關系書面通知時間的,勞動者主張權利之日為勞動爭議發(fā)生之日。

(3)勞動關系解除或者終止后產(chǎn)生的支付工資、經(jīng)濟補償金、福利待遇等爭議,勞動者能夠證明用人單位承諾支付的時間為解除或者終止勞動關系后的具體日期的,用人單位承諾支付之日為勞動爭議發(fā)生之日。勞動者不能證明的,解除或者終止勞動關系之日為勞動爭議發(fā)生之日。

(二)勞動爭議的范圍

1、勞動者與用人單位解除或終止勞動關系后,請求用人單位返還其收取的勞動合同定金、保證金、抵押金、抵押物產(chǎn)生的爭議,或辦理勞動者的人事檔案、社會保險關系等移轉(zhuǎn)手續(xù)產(chǎn)生的爭議,經(jīng)勞動爭議仲裁委員會仲裁后,當事人依法起訴的,人民法院應予以受理。

2、勞動者因為工傷或職業(yè)病請求用人單位依法承擔給予工傷保險待遇的爭議,經(jīng)勞動爭議仲裁委員會仲裁后,當事人依法起訴的,人民法院應當受理。

不屬于勞動爭議:(1)勞動者請求社會保險經(jīng)辦機構發(fā)放社會保險金的糾紛。(2)勞動者與用人單位因住房制度改革產(chǎn)生的公有住房轉(zhuǎn)讓糾紛。(3)勞動者對勞動能力鑒定委員會的傷殘等級鑒定結論或?qū)β殬I(yè)病診斷鑒定委員會的職業(yè)病診斷鑒定結論的異議糾紛。(4)家庭或個人與家政服務人員之間的糾紛。(5)個體工匠與幫工或?qū)W徒間的糾紛。(6)農(nóng)村承包經(jīng)營戶與受雇人間的糾紛。

(三)仲裁的管轄

1、實行地域管轄:負責本區(qū)域內(nèi)發(fā)生的勞動爭議

2、申請人選擇:由勞動合同履行地或用人單位所在地勞動爭議仲裁委員會管轄

3、勞動合同履行地管轄

4、移送管轄

5、管轄異議:對裁決不服,人民法院起訴或申請撤銷。

(四)仲裁員回避

當事人、代理人的近親屬的;本案有利害關系的;當事人,代理人有其他關系的可能影響公正裁決;私自會見當事人、代理人,或接受請客送禮的。

(五)鑒定。當事人約定的或者是仲裁指定的鑒定機構

(六)仲裁文書的送達。

(七)仲裁案卷。正卷和副卷裝訂歸檔。仲裁調(diào)節(jié)和其他方式結案的案卷,保存期不少于5年,仲裁裁決結案的案卷保存期不少于10年。

四、勞動爭議訴訟的司法解釋規(guī)定

(一)直接起訴的事項

勞動者以用人單位的工資欠條為證據(jù)直接向人民法院起訴,訴訟請求不涉及勞動關系其他爭議的,視為拖欠勞動報酬爭議,不必再進行勞動仲裁程序,而按照普通民事糾紛受理。按普通民事糾紛訴訟時效一般為2年。

(二)勞動者與起有字號的個體工商戶產(chǎn)生訴訟的處理

(三)特殊情形下的訴訟當事人

1、用人單位招用尚未解除勞動合同的勞動者,原用人單位與勞動者發(fā)生的勞動爭議,可以列新的用人單位為第三人。

2、勞動者在用人單位與其他平等主體之間的承包經(jīng)營期間,與發(fā)包方和承包方雙方或者一方發(fā)生勞動爭議,依法向人民法院起訴的,應當將承包人與發(fā)包人作為當事人。

(四)執(zhí)行的特殊情形

調(diào)解書有下列情形之一的裁定不予執(zhí)行:

1、裁決的事項不屬于勞動爭議仲裁范圍,或者勞動爭議仲裁機構無權仲裁的;

2、適用法律確有錯誤的。

3、仲裁時,有徇私舞弊,枉法裁決的

4、人民法院執(zhí)行裁決時是違背社會公共利益的

(五)財產(chǎn)保全申請的處理

人民法院做出的財產(chǎn)保全裁定中,應當告知當事人再勞動沖裁機構的裁決書或者在人民法院的裁判文書生效后3個月內(nèi)申請強制執(zhí)行。

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