組織管理-加強建設工程合同管理防范工程承包法律風險
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建設工程合同，是發(fā)包方與承包方進行工程承發(fā)包的重要法律形式，是進行工程施工、監(jiān)理和竣工驗收的主要法律依據(jù)。訂立和履行建設工程合同，直接關(guān)系到合同雙方的根本利益。建設工程合同的訂立，確立了當事人雙方對工程項目的管理責任和雙方的經(jīng)濟法律關(guān)系，也是雙方實施工程管理，享有權(quán)利和承擔義務的法律依據(jù)。合法、有效的合同，有利于當事人認真履行，同時還可以有效地預防糾紛的發(fā)生。即使發(fā)生糾紛，當事人也可以請求仲裁機構(gòu)或人民法院依據(jù)合同條款保護其合法權(quán)益。合同風險是合同實施中環(huán)境、組織、技術(shù)、管理、業(yè)主信譽等情況發(fā)生變化導致承包商經(jīng)營失利而遭受的損失。合同條款中潛伏的風險往往是責任不清、權(quán)利不明所致。慎重分析研究合同實施過程中的各種風險因素，在簽訂工程承包合同時盡量避免承擔風險的條款，在履行合同的過程中采取有效措施，都可以有效地防范工程承包中法律風險的發(fā)生。
1、建設工程合同法律風險分析
1.1.合同主體不合格合格的主體，應當是具有相應的民事權(quán)利能力和民事行為能力的合同當事人。合同主體不合格主要包括兩種情況，一種是雖然具有上述兩種能力，但不是合同當事人，即當事人錯位，當然是不合格的合同主體。另一種是雖然是合同當事人，但卻不具有上述兩種能力，同樣是不合格的合同主體。合同的主體就是工程的發(fā)包方和承包方，合同主體不當之處主要表現(xiàn)在：工程發(fā)包方和承包方缺乏合同履約意識，既不認真研究制訂合同條款，又不嚴格履行合同。在合同履約過程中因為缺少制約手段，違約情況嚴重，致使合同雙方當事人的合法權(quán)益得不到應有的保護，工程進度、工程質(zhì)量也難以得到有效的保證。
1.2.合同條款不平等工程承包本來應以合同為約束依據(jù)，而合同的重要原則之一就是平等性。但在工程承包實踐中，業(yè)主與承包商很少有平等可言。鑒于當前的工程承包買方市場的特點，個別業(yè)主常常倚仗著僧多粥少這一有利的優(yōu)勢，對承包商蠻不講理，特別是政府投資工程項目的業(yè)主部門。在簽訂承包合同時，業(yè)主常常強加種種不平等條款，賦予業(yè)主種種不應有的權(quán)力，而對承包商則只強調(diào)應履行的義務，不提其應享有的權(quán)利。比如索賠條款本應是合同的主要內(nèi)容，但在許多合同中卻閉口不提;又如誤期罰款條款，幾乎所有合同中都有詳細規(guī)定，而且罰則極嚴。承包商如果在擬定合同條款時不堅持合理要求，則會給自己留下隱患。
合同文字不嚴謹不嚴謹就是不準確，容易產(chǎn)生歧義和誤解，進而導致合同難以履行或引發(fā)爭議。依法訂立的有效合同，應當反映合同雙方的真實意思。而這種反映只有靠準確、明晰的文字來體現(xiàn)?？梢哉f，合同講究咬文嚼字。但有些合同由于一些人為的或客觀的原因，對一些合同條款拿捏不準或措辭含混不清。還有些合同對承包商的義務規(guī)定得非常具體，而對其應享有的權(quán)利則籠統(tǒng)地一筆帶過，甚至對有些關(guān)鍵事項含糊其詞。比如有些工程承包合同中在有關(guān)追加款額的條款中寫道：“發(fā)生重大設計變更可增加款額”這類字句。那么，何為重大設計變更則并無細則說明。一旦出現(xiàn)類似情況，業(yè)主或監(jiān)理工程師往往便會視情隨意曲解。
合同內(nèi)容不完備有些合同使用境外文本。由于國情不同、語言文字不同，加上翻譯問題，使得這些合同文本存在不少疑問。尤其是發(fā)展中國家的合同，由于這些國家過分強調(diào)獨立自創(chuàng)，通常不愿意沿用國際上普遍遵循的條款，而他們自己制定的一些法規(guī)或合同條例往往很不完善，遺漏事項頗多。致使在合同履約過程中，承包商常常找不到合法依據(jù)來保護自己的利益。比如有些國家的合同中沒有價格調(diào)值公式，致使承包商無法獲取對因通貨膨脹所造成損失的補償;還有些國家的合同中不寫明匯率保值條款，致使承包商可能遭受匯率貶值的風險。對這些問題承包商要特別注意，必須要在合同上加以補充、完善，堵塞漏洞，以免造成損失。
合同管理不到位部分合同管理人員業(yè)務素質(zhì)不高，防范工程承包合同風險意識不強，致使在合同履約過程中遭受到一些本可避免的損失。有的把應當發(fā)出的諸如雙方有關(guān)工程洽商、變更的書面協(xié)議或文件沒有及時發(fā)出，給以后索賠造成困難。有的對合同簽證確認不重視，對應簽證確認的沒有辦理簽證確認，當發(fā)生糾紛時，因無法舉證而敗訴。有的對拖欠工程款的情況應當追究的沒有及時追究，當訴諸法律時才發(fā)現(xiàn)已超過了訴訟時效，致使損失無法挽回。有的對發(fā)包方不按合同約定支付工程進度款，一味地怕單方面停工承擔違約責任而不敢行使抗辯權(quán)，結(jié)果客觀上造成了墊資施工，使發(fā)包方的欠款數(shù)額越來越大，問題更加難以解決。
2、防范工程承包法律風險的主要對策
2.1.建立健全合同管理的組織網(wǎng)絡組織網(wǎng)絡，是指企業(yè)要由上而下地建立和健全合同的管理機構(gòu)，配備合同管理人員，使建設工程合同管理專業(yè)化、正規(guī)化，使建筑企業(yè)合同管理覆蓋企業(yè)的每個層次，延伸到各個角落。建筑企業(yè)內(nèi)部合同管理機構(gòu)的主要職責是制訂本企業(yè)的合同管理制度，檢查監(jiān)督本企業(yè)各類建設工程合同的訂立、履行;宣傳貫徹有關(guān)合同法律、法規(guī)，培訓合同管理人員;審查合同，防止利用合同進行違法活動;參與解決合同糾紛;總結(jié)推廣合同管理經(jīng)驗等等。合同管理人員的組成應以法律顧問為核心，由企業(yè)的管理人員和購銷人員組成。在企業(yè)負責人領(lǐng)導下開展工作，并接受負責管理合同的國家有關(guān)行政主管部門的指導監(jiān)督。
2.2.建立健全合同管理的制度網(wǎng)絡制度網(wǎng)絡，一是指企業(yè)就合同管理過程中的每個環(huán)節(jié)，建立和健全具體的、可操作的規(guī)章制度，使合同管理有章可循。二是指建筑企業(yè)各層次都應有自己的合同管理制度。合同管理制度是合同管理活動及其運行過程的行為規(guī)范。合同管理制度是否健全是合同管理能否成功的關(guān)鍵所在。制訂合同管理制度，是搞好建筑企業(yè)合同管理的保證。這些合同管理制度主要包括：合同歸口管理制度;合同審查制度;委托代理制度;合同考核制度;合同用章管理制度;合同臺帳、統(tǒng)計及歸檔制度。同時，還要將這些合同管理制度與建設工程合同投標報價和工程項目管理的全過程有機結(jié)合起來，貫穿于整個工程項目建設的始終。
2.3.提高合同管理人員的業(yè)務素質(zhì)提高合同管理人員素質(zhì)：一是選好合同管理人員。建設工程合同管理需要具備現(xiàn)代化管理知識，精通合同法律法規(guī)，熟悉工程實施全過程，有豐富經(jīng)驗的高級管理人才。二是抓好合同管理人員在職學習。隨著建設市場的發(fā)展和法律、行政法規(guī)的不斷完善，對取得從業(yè)資格的合同管理人員進行繼續(xù)教育，不斷提高其業(yè)務水平，顯得尤為重要。三是選派有發(fā)展前途的業(yè)務骨干到有關(guān)院校學習深造，委托培養(yǎng)這方面的高級專業(yè)技術(shù)人員。四是對合同管理人員實行崗位責任制。建設工程合同管理是高精確度、技術(shù)性很強、極為復雜的工作。合同管理人員，只有經(jīng)過嚴格的培訓和考核，成績合格取得從業(yè)資格后方能上崗。
2.4.積極推行合同管理目標制合同管理目標制，是各項合同管理活動應達到的預期結(jié)果和最終目的。建設工程合同管理的目的是通過在工程項目承包合同訂立和履行過程中所進行的計劃、組織、指揮、監(jiān)督和協(xié)調(diào)等工作，促使建筑企業(yè)內(nèi)部各部門、各環(huán)節(jié)互相銜接、密切配合，以提高工程項目管理水平，保證工程項目經(jīng)營管埋活動的順利進行，更好地發(fā)展和繁榮建設市場。合同目標管理的過程是一個動態(tài)過程，是工程項目合同管理機構(gòu)和管理人員為實現(xiàn)預期的管理目標，運用科學的管理方法對工程合同的訂立和履行行為實施有效管理的活動過程。這個過程主要包括：合同訂立前的管理、合同訂立中的管理、合同履行中的管理以及合同糾紛管理。
2.5.大力推行合同示范文本制度推行合同示范文本制度，一方面有助于當事人熟悉有關(guān)法律、法規(guī)，使建設工程合同的簽訂符合法律規(guī)范的要求，避免出現(xiàn)顯失公平和違法條款;另一方面便于合同管理機關(guān)加強監(jiān)督檢查，提高合同的履約率，維護建設市場秩序。國家有關(guān)部門頒布的各類建設工程合同示范文本，對當事人各方的權(quán)利、義務和責任作了全面、準確的規(guī)定和約定，可操作性強，有利于防止當事人主觀上的疏漏，有利于合同的正常履行，也能有效地防止合同糾紛的發(fā)生。因此，在訂立合同時，最好能夠使用合同示范文本，以提高合同文本的質(zhì)量。對于一些自行草擬的合同文本，也應當在審查時注意對照示范文本，防止錯漏或產(chǎn)生歧義。
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