考點：工程咨詢服務過程中的法律責任

　　工程咨詢服務過程中的法律責任

　　(一)前期工程咨詢的民事責任

　　指工程咨詢機構沒有履行合同約定的義務或者履行合同義務不符合約定，或因過錯出具不合格的咨詢報告，致使委托人受到損害所而承擔的不利后果。

　　根據《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國民法通則》以及其他相關法律法規(guī)的規(guī)定，工程咨詢機構在咨詢評估活動中所面臨的法律責任主要是合同違約責任，另外還可能承擔侵權責任。

　　1.違約責任

　　我國合同法實行嚴格責任原則，只要有違約行為，同時無免責事由，就要承擔違約責任。同時，《工程咨詢業(yè)管理暫行辦法》中也規(guī)定：工程咨詢機構除不可抗力原因外，未能按合同完成咨詢任務，給委托方造成經濟損失的，應承擔合同規(guī)定的違約責任;若雙方都有過失，應根據實際情況，由雙方分別按合同規(guī)定承擔各自應負的違約責任。

　　(1)咨詢機構常見的違約行為

　　① 履行不能 因可歸于咨詢機構的事由導致合同不能履行;

　?、?履行遲延 對履行期已滿而能夠履行的合同，因可歸于咨詢機構的事由未能全部或部分履行;

　?、?拒絕履行 咨詢機構能履行而明示不履行合同;

　?、?履行不當(瑕疵履行) 咨詢機構沒有完全按合同約定的內容履行，主要包括：未按照合同要求提供全部報告或服務;咨詢報告或服務有重大失誤或質量低劣，未達到合同要求;履行方式、地點不當;未履行合同附隨義務，如咨詢報告交付后未按約定對委托方進行必要的使用咨詢報告的培訓和講解等。

　　對于工程咨詢單位而言，最常見的是履行遲延和履行不當。

　　[2007年真題] 工程咨詢機構( )屬于違約行為。

　　A.未能在商定的期限內完成咨詢報告

　　B.在咨詢報告中存在明顯計算錯誤

　　C.為獲得咨詢項目虛報資質等級

　　D.在可研報告中故意夸大市場需求量

　　[答案] A

　　(2)承擔違約責任的方式

　?、倮^續(xù)履行(實際履行、強制履行)：是指當事人一方違約的，對方有權請求人民法院或仲裁機構作出判決或裁決，強迫違約人按照合同履行義務。承擔賠償金或違約金責任并不能免除當事人的履約責任。

　?、谫r償損失：是指當事人一方的違約行為給對方造成財產損失的，違約人應依法向對方作出經濟賠償。違約損害賠償?shù)姆秶▽嶋H損失和預期利益的損失。實際損失(直接損失)是現(xiàn)實財產的減少;預期利益(可得利益、間接損失)是指締約時可以預見到的履行利益。合同法對最高賠償額作了相應限制，即以違約一方在訂立合同時預見或者應當預見到的因違約可能造成的損失為限。賠償金額應在“公平、合理、可行”的范圍之內。

　　③支付違約金：是指當事人一方違約時，向對方支付一定數(shù)額的金錢。合同法實行補償性的約定違約金，規(guī)定當事人可以約定一方違約時應當根據違約情況向對方支付一定數(shù)額的違約金，也可以約定因違約產生的損失額的賠償辦法。約定違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加;約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少。

　?、芏ń鹆P則：定金是指當事人一方向對方給付一定數(shù)額的金錢作為債權的擔保。定金罰則主要體現(xiàn)在：給付定金的一方不履行約定的債務的，無權要求返還定金;收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金。

　　[2006年真題] 根據我國合同法規(guī)定的定金罰則，下列說法錯誤的是( )。

　　A.給付定金的一方不履行約定的債務，無權要求返還定金

　　B.定金罰則是一種違約責任承擔方式

　　C.收受定金的一方不履行約定的債務，應當雙倍返還定金

　　D.收受定金的一方不履行約定的債務，應當返還定金

　　[答案] D

　　(3)合同法中對咨詢合同的特別規(guī)定

　　合同法第358條規(guī)定：“技術咨詢合同的受托人應當按照約定的期限完成咨詢報告或者解答問題;提出的咨詢報告應當達到約定的要求?！钡?59條第2款規(guī)定：“技術咨詢合同的受托人未按期提出咨詢報告或者提出的咨詢報告不符合約定的，應當承擔減收或者免收報酬等違約責任?！?/P>

　?、僮稍儥C構沒有提交咨詢報告，受托人不僅無權收取報酬，而且應當向委托人返還報酬或者賠償損失。

　　②咨詢機構遲延提交咨詢報告，委托人有權解除合同，并請求咨詢機構返還已經支付的報酬和支付約定的違約金或者賠償損失。

　?、圩稍儥C構所提交的咨詢報告不符合合同的約定，委托人有權拒絕支付報酬，并請求受托人支付約定的違約金或者賠償由此造成的損失。如果咨詢報告基本符合約定的條件，但也存在著一定的缺陷，則咨詢機構應當減收報酬，已經收到全部報酬的，應當返還一部分報酬。

　　2.侵權責任

　　侵權責任指咨詢單位或執(zhí)業(yè)人員因侵犯他人物權、人身權、知識產權、商業(yè)秘密而應承擔的民事責任，其中，侵犯知識產權最為常見。

　　3.實施咨詢報告發(fā)生損失的責任

　　對于咨詢機構而言有兩種責任：一是在咨詢評估報告符合委托或合同要求情況下，委托方按照咨詢評估結論進行決策，發(fā)生失誤、造成損失的責任;二是咨詢評估報告存在諸如咨詢評估結論錯誤等重大質量問題而產生的責任。

　　(1)咨詢機構對委托人按照咨詢機構提供的符合合同要求的咨詢報告和意見做出決策所造成的損失，不承擔責任。

　　關于咨詢方的法律責任，應在合同中事先約定，否則咨詢方不對自己咨詢意見所產生的后果負法律責任。如需加重咨詢方的責任，則應事先講清并在合同中寫明。

　　合同法第359條第3款規(guī)定：“技術咨詢合同的委托人按照受托人符合約定要求的咨詢報告和意見作出決策所造成的損失，由委托人承擔，但當事人另有約定的除外。”

　　為進一步貫徹落實《國務院關于投資體制改革的決定》，在要求咨詢機構對咨詢評估結論負責的同時，也明確規(guī)定與審批、核準、實施有關的單位要各司其職、各負其責。發(fā)展改革部門對項目的審批(核準)以及向國務院提出審批(核準)的審查意見承擔責任;其他有關政府主管部門分別對其職責內的審批、審查事項承擔責任。

　　(2)咨詢機構應對咨詢報告的質量負責

　　咨詢機構對委托人按照咨詢機構符合合同要求的咨詢報告和意見做出決策所造成的損失不承擔責任，并不意味著咨詢機構在咨詢評估活動中不承擔任何責任。如果咨詢機構提交的咨詢報告在主要觀點和結論進而整個咨詢報告質量方面存在較大缺陷，不符合合同或委托書的要求，咨詢機構應承擔履行不當?shù)倪`約責任。

　　對實施咨詢報告發(fā)生損失的責任，咨詢機構只應對咨詢結論的質量進而整個咨詢報告的質量負責。在履行不當，使咨詢報告存在重大失誤或質量低劣，不符合合同或委托書的要求等情況下時，咨詢機構應承擔相應的民事責任。

　　(二)工程設計的民事責任

　　1.設計人義務

　　根據我國《合同法》和《建設工程設計合同(示范文本)》的規(guī)定，設計人主要有下列義務：

　　(1)設計人應按國家技術規(guī)范、強制性標準、規(guī)程及發(fā)包人提出的設計要求，進行工程設計，按合同規(guī)定的進度要求提交質量合格的設計資料，并對其負責。

　　(2)設計人應當按合同規(guī)定的內容、進度及份數(shù)，向發(fā)包人交付資料及文件。

　　(3)設計交付設計資料及文件后，按規(guī)定參加有關的設計審查，并根據審查結論負責對不超出原定范圍的內容做必要調整補充。設計人按合同規(guī)定時限交付設計資料及文件，負責向發(fā)包人及施工單位進行設計交底、處理有關設計問題和參加竣工驗收。

　　(4)設計人應保護發(fā)包人的知識產權，不得向第三人泄露、轉讓發(fā)包人提交的產品圖紙等技術經濟資料。

　　2.設計人違約責任

　　根據我國《合同法》和《建設工程設計合同(示范文本)》的規(guī)定，設計人主要有下列違約責任：

　　(1)設計人對設計資料及文件出現(xiàn)的遺漏或錯誤負責修改或補充。由于設計人員錯誤造成工程事故損失，設計人除負責采取補救措施外，應免收直接受損失部分的設計費。損失嚴重的根據損失的程度和設計責任大小向發(fā)包人支付賠償金。

　　(2)由于設計自身原因，延誤了按本合同約定的設計資料及設計文件的交付時間，每延誤一天，應減收設計費2‰。

　　(3)合同生效后，設計人要求終止或解除合同，設計人應雙倍返還定金。

　　[案例]某招待所的業(yè)主甲與投資人乙商量，欲將其項目擴建成為寫字樓。甲和乙委托設計人丙進行設計，設計費為30萬元。根據丙的設計，項目樓高為五層。甲和乙按照丙的設計進行了該項目的建設。當項目建設結構已封頂，并完成外裝修時，甲和乙產生分歧，乙撤出，改由甲單獨投資。此時甲決定將項目改變?yōu)槿羌壻e館，并再加高一層。甲委托設計人丁進行新的改造設計。丁在復核項目能否加層時驚訝的發(fā)現(xiàn)，原先丙的設計鋼筋明顯配置不足，該項目在原設計的基礎上不僅不能加層，而且明顯不能滿足抗震等級的要求。當甲將此事告知丙后，丙經過核算，承認自己當時的疏忽。該工程加固費用共花費了120萬元。

　　(三)建設監(jiān)理的民事責任

　　1.監(jiān)理人義務

　　根據〈建設工程委托監(jiān)理合同〉的規(guī)定，監(jiān)理人通常具有下列義務：

　　(1)監(jiān)理人按合同約定派出監(jiān)理工作需要的監(jiān)理機構及監(jiān)理人員，向委托人報送委派的總監(jiān)理工程師及其監(jiān)理機構主要成員名單、監(jiān)理規(guī)劃，完成監(jiān)理合同專用條件中約定的監(jiān)理工程范圍內的監(jiān)理業(yè)務。在履行合同義務期間，應按合同約定定定期向委托人報告監(jiān)理工作。

　　(2)監(jiān)理人在履行本合同的義務期間，應認真、勤奮地工作，為委托人提供與其水平相適應的咨詢意見，公正維護各方面的合法權益。

　　(3)監(jiān)理人使用委托人提供的設施和物品屬委托人的財產。在監(jiān)理工作完成或中止時，應將其設施和剩余的物品按合同約定的時間和方式移交給委托人。

　　(4)在合同期內或合同終止后，未征得有關方同意，不得泄露與本工程、本合同業(yè)務有關的保密資料。

　　2.監(jiān)理人違約責任

　　根據〈建設工程委托監(jiān)理合同〉的規(guī)定，監(jiān)理人通常承擔下列違約責任：

　　(1)監(jiān)理人在責任期內，應當履行約定的義務，如果因監(jiān)理人過失而造成了委托人的經濟損失，應當向委托人賠償，累計賠償總額不應超過監(jiān)理報酬總額(除去稅金)。

　　(2)監(jiān)理人員不按監(jiān)理合同履行監(jiān)理職責，或與承包人串通給委托人或工程造成損失的，監(jiān)理人承擔相應的賠償責任或連帶賠償責任。

　　(3)監(jiān)理人向委托人提出賠償要求不能成立時，監(jiān)理人應當補償由于該索賠導致委托人的各種費用支出。

　　(四)工程招標代理的民事責任

　　1.工程招標代理人義務

　　根據我國《合同法》和《建設工程招標代理合同(示范文本)》的規(guī)定，工程招標代理人主要有下列義務：

　　(1)根據代理業(yè)務的工作范圍和內容，選擇有足夠經驗的專職技術經濟人員擔任招標代理項目負責人。

　　(2)按照合同約定的內容和時間完成下列工作：

　　① 依法按照公開、公平、公正和誠實信用原則，組織招標工作，維護各方的合法權益;

　?、?應用專業(yè)技術與技能為委托人提供完成招標工作相關的咨詢服務;

　?、?向委托人宣傳有關工程招標的法律、行政法規(guī)和規(guī)章，解釋合理的招標程序，以便得到委托人的支持和配合;

　　(3) 應對招標工作中所出具有關數(shù)據的計算、技術經濟資料等的科學性和準確性負責。

　　(4)不得接受與招標代理合同所涉及工程建設項目中委托招標范圍之內的相關的投標咨詢業(yè)務。

　　(5)為履行合同所提供技術服務的知識產權屬招標代理人，任何第三方如果提出侵權指控，招標代理人須與第三方交涉并承擔由此而引起的一切法律責任和費用。

　　(6)未經委托人同意，招標代理人不得分包或轉讓招標代理合同的任何權利和義務。

　　(7)不得接受所有投標人的禮品、宴請和任何其它好處，不得泄露招標、評標、定標過程中依法需要保密的內容。合同終止后，未經委托人同意，不得泄露與招標代理工程相關的任何招標資料和情況。

　　(8)未能履行以上各項義務，給委托人造成損失的，應當賠償委托人的有關損失。

　　2.招標代理人違約責任

　　根據我國《合同法》和《建設工程招標代理合同(示范文本)》的規(guī)定，設計人主要有下列違約責任：

　　(1)未按合同約定向委托人提供為完成招標工作的咨詢服務，賠償因其違約給委托人造成的損失。

　　(2)未按合同約定接受了與招標代理工程建設項目有關的投標咨詢服務，賠償因其違約給委托人造成的損失。

　　(3)未按合同約定泄露了與招標代理工程建設項目有關的任何招標資料和情況，賠償因其違約給委托人造成的損失。

　　(4)不履行合同義務或不按合同約定履行義務的其它情況，賠償因其違約給委托人造成的損失。

　　招標代理人的賠償金額最高不應超過委托代理報酬的金額(扣除稅金)。

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