一級(jí)法規(guī)精講講義之工程分包制度

lZ301046掌握工程分包制度
分包，是指總承包單位將其所承包的工程中的部分工程發(fā)包給其他承包單位完成的活動(dòng)。
一、分包商不可以超越其資質(zhì)許可范圍去承攬分包工程
《建筑法》第29條規(guī)定，“建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位”?！督ㄖI(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》第5條規(guī)定了不同資質(zhì)建筑業(yè)企業(yè)的承攬工程的范圍：
1．施工總承包企業(yè)
獲得施工總承包資質(zhì)的企業(yè)，可以對(duì)工程實(shí)行施工總承包或者對(duì)主體工程實(shí)行施工承包。承擔(dān)施工總承包的企業(yè)可以對(duì)所承接的工程全部自行施工，也可以將非主體工程或者勞務(wù)作業(yè)分包給具有相應(yīng)專業(yè)承包資質(zhì)或者勞務(wù)分包資質(zhì)的其他建筑業(yè)企業(yè)。
2．專業(yè)承包企業(yè)
獲得專業(yè)承包資質(zhì)的企業(yè)，可以承接施工總承包企業(yè)分包的專業(yè)工程或者建設(shè)單位按照規(guī)定發(fā)包的專業(yè)工程。專業(yè)承包企業(yè)可以對(duì)所承接的工程全部自行施工，也可以將勞務(wù)作業(yè)分包給具有相應(yīng)勞務(wù)分包資質(zhì)的勞務(wù)分包企業(yè)。
3．勞務(wù)分包企業(yè)
獲得勞務(wù)分包資質(zhì)的企業(yè)，可以承接施工總承包企業(yè)或者專業(yè)承包企業(yè)分包的勞務(wù)作業(yè)。．
二、對(duì)分包單位的認(rèn)可
《建筑法》第29條進(jìn)一步規(guī)定：“除總承包合同中約定的分包外，必須經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可?！?
這條規(guī)定實(shí)際上賦予了建設(shè)單位對(duì)分包商的否決權(quán)。即沒有經(jīng)過建設(shè)單位認(rèn)可的分包商是違法的分包商。
但是，認(rèn)可分包單位與指定分包單位是不同的。認(rèn)可是在總承包單位已經(jīng)做出選擇的基礎(chǔ)上進(jìn)行確認(rèn)，而指定則是首先由建設(shè)單位作出選擇。在國際工程市場中，可以存在指定分包商，《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》第7條明確規(guī)定：“建設(shè)單位不得直接指定分包工程承包人。”《工程建設(shè)項(xiàng)目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》第66條也規(guī)定：“招標(biāo)人不得直接指定分包人。”
三、禁止違法分包
《建筑法》禁止違法實(shí)施分包?！督ㄔO(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》將違法分包的情形界定為：
(1)總承包單位將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位的；
(2)建設(shè)工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，承包單位將其承包的部分建設(shè)工程交由其他單位完成的；
(3)施工總承包單位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的；
(4)分包單位將其承包的建設(shè)工程再分包的。
四、總承包單位與分包單位的連帶責(zé)任
《建筑法》笫29條第2款規(guī)定：“建筑工程總承包單位按照總承包合同的約定對(duì)建設(shè)單位負(fù)責(zé)；分包單位按照分包合同的約定對(duì)總承包單位負(fù)責(zé)?？偝邪鼏挝缓头职鼏挝痪头职こ虒?duì)建設(shè)單位承擔(dān)連帶責(zé)任?！?
連帶責(zé)任既可以以合同約定產(chǎn)生，也可以依法律規(guī)定產(chǎn)生。建設(shè)單位雖然和分包單位之間沒有合同關(guān)系，但是當(dāng)分包工程發(fā)生質(zhì)量、安全、進(jìn)度等方面問題給建設(shè)單位造成損失時(shí)，建設(shè)單位既可以根據(jù)總承包合同向總承包單位追究違約責(zé)任，也可以根據(jù)法律規(guī)定直接要求分包單位承擔(dān)損失賠償責(zé)任，分包單位不得拒絕。總承包單位和分包單位之間的責(zé)任劃分，已過當(dāng)根據(jù)雙方的合同約定或者各自過錯(cuò)大小確定；一方向建設(shè)單位承擔(dān)的責(zé)任超過其承擔(dān)份額的．有權(quán)向另一方追償。

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12301047掌握工程監(jiān)理制度
建設(shè)工程監(jiān)理，是指具有相應(yīng)資質(zhì)條件的工程監(jiān)理單位依法接受建設(shè)單位的委托，依照法律、法規(guī)以及有關(guān)技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、設(shè)計(jì)文件和建設(shè)工程承包合同，對(duì)建設(shè)工程質(zhì)量、建設(shè)工期和建設(shè)資金使用等實(shí)施的專業(yè)化監(jiān)督管理。
實(shí)行建設(shè)工程監(jiān)理制度，是我國工程建設(shè)領(lǐng)域管理體制改革的重大舉措。我國自1988年開始推行建設(shè)工程監(jiān)理制度。經(jīng)過近十年的探索總結(jié)，《建筑法》以法律形式正式確立了工程監(jiān)理制度。國務(wù)院《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》、《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理?xiàng)l例》則進(jìn)一步規(guī)定了工程監(jiān)理單位的質(zhì)量責(zé)任、安全責(zé)任。
一、實(shí)行強(qiáng)制監(jiān)理的建設(shè)工程范圍
《建設(shè)工程監(jiān)理范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》(2001年1月1 7日建設(shè)部令第86號(hào)發(fā)布)則對(duì)必須實(shí)行監(jiān)理的建設(shè)工程做出了更具體的規(guī)定。
(一)國家重點(diǎn)建設(shè)項(xiàng)目
國家重點(diǎn)建設(shè)項(xiàng)目是指依據(jù)《國家重點(diǎn)建設(shè)項(xiàng)目管理辦法》所確定的對(duì)國民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展有重大影響的骨干項(xiàng)目。
(二)大中型公用事業(yè)工程
大中型公用事業(yè)工程是指項(xiàng)目總投資額在3000萬元以上的下列工程項(xiàng)目：
(1)供水、供電、供氣、供熱等市政工程項(xiàng)目；
(2)利．技、教育、文化等項(xiàng)目；
(3)體育、旅游、商業(yè)等項(xiàng)目；
(4)衛(wèi)生、社會(huì)福利等項(xiàng)目；
(5)其他公用事業(yè)項(xiàng)目。
(三)成片開發(fā)建設(shè)的住宅小區(qū)工程
建筑面積在5萬平方米以上的住宅建設(shè)工程必須實(shí)行監(jiān)理；5萬平方米以下的住宅建設(shè)工程，可以實(shí)行監(jiān)理，具體范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府建設(shè)行政主管部門規(guī)定。
(四)利用外國政府或者國際組織貸款、援助資金的工程
 (1)使用世界銀行、亞洲開發(fā)銀行等國際組織貸款資金的項(xiàng)目；
 (2)使用國外政府及其機(jī)構(gòu)貸款資金的項(xiàng)目；
 (3)使用國際組織或者國外政府援助資金的項(xiàng)目。
 (五)國家規(guī)定必須實(shí)行監(jiān)理的其他工程
1．項(xiàng)目總投資額在3000萬元以上關(guān)系社會(huì)公共利益、公眾安全的下列基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目：
 (1)煤炭、石油、化工、天然氣、電力、新能源等項(xiàng)目；
 (2)鐵路、公路、管道、水運(yùn)、民航以及其他交通運(yùn)輸業(yè)等項(xiàng)目；
 (3)郵政、電信樞紐、通信、信息網(wǎng)絡(luò)等項(xiàng)目； 
 (4)防洪、灌溉、排澇、發(fā)電、引(供)水、灘涂治理、水資源保護(hù)、水土保持等水利建設(shè)項(xiàng)目；
 (5)道路、橋梁、地鐵和輕軌交通、污水排放及處理、垃圾處理、地下管道、公共停車場等城市基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目；
 (6)生態(tài)環(huán)境保護(hù)項(xiàng)目；
 (7)其他基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目。
2．學(xué)校、影劇院、體育場館項(xiàng)目。
二、工程監(jiān)理單位資質(zhì)等級(jí)許可制度
我國對(duì)工程監(jiān)理單位實(shí)行資質(zhì)等級(jí)許可制度。《建筑法》第31條規(guī)定，實(shí)行監(jiān)理的建筑工程，由建設(shè)單位委托具有相應(yīng)資質(zhì)條件的工程監(jiān)理單位監(jiān)理。
三、工程監(jiān)理的依據(jù)、內(nèi)容和權(quán)限
 (一)工程監(jiān)理的依據(jù)
根據(jù)《建筑法》、《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》、《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理?xiàng)l例》的有關(guān)規(guī)定，工程監(jiān)理的依據(jù)包括：
(1)法律、法規(guī)。
(2)有關(guān)的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)。
(3)設(shè)計(jì)文件。
(4)建設(shè)工程承包合同。
(二)工程監(jiān)理的內(nèi)容
《建筑法》笫33條規(guī)定：“實(shí)施建筑工程監(jiān)理前，建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)將委托的工程監(jiān)理單位、監(jiān)理的內(nèi)容及監(jiān)理權(quán)限，：書面通知被監(jiān)理的建筑施工企業(yè)?！痹凇督ㄔO(shè)工程安全生產(chǎn)管理?xiàng)l例》實(shí)施后，安全管理也列為了工程監(jiān)理的內(nèi)容。
 (三)工程監(jiān)理人員的權(quán)限
《建筑法》第32條第2款、第3款分別規(guī)定了工程監(jiān)理人員的監(jiān)理權(quán)限和義務(wù)：
 (1)工程監(jiān)理人員認(rèn)為工程施工不符合工程設(shè)計(jì)要求、施工技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和合同約定的，有權(quán)要求建筑施工企業(yè)改正。
 (2)工程監(jiān)理人員發(fā)現(xiàn)工程設(shè)計(jì)不符合建筑工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)或者合同約定的質(zhì)量要求的，應(yīng)當(dāng)報(bào)告建設(shè)單位要求設(shè)計(jì)單位改正。
四、禁止工程監(jiān)理單位實(shí)施的違法行為
根據(jù)《建筑法》第34條、35條的規(guī)定，工程監(jiān)理單位還應(yīng)當(dāng)遵守如下強(qiáng)制性法律規(guī)定：
1．工程監(jiān)理單位與被監(jiān)理工程的承包單位以及建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備供應(yīng)單位不得有隸屬關(guān)系或者其他利害關(guān)系。
工程監(jiān)理單位與被監(jiān)理工程的承包單位、供應(yīng)單位之間是監(jiān)理與被監(jiān)理的關(guān)系。工程監(jiān)理單位應(yīng)當(dāng)根據(jù)建設(shè)單位的委托，客觀、公正的執(zhí)行監(jiān)理任務(wù)。如果工程監(jiān)理單位與承包單位或供應(yīng)單位之間有隸屬關(guān)系或其他利害關(guān)系，將很可能影響工程監(jiān)理單位的客觀性和公正性，并最終損害委托方建設(shè)單位的利益。
2．工程監(jiān)理單位不得轉(zhuǎn)讓監(jiān)理業(yè)務(wù)。
3．工程監(jiān)理單位不按照委托監(jiān)理合同的約定履行監(jiān)理義務(wù)，對(duì)應(yīng)當(dāng)監(jiān)督檢查的項(xiàng)目不檢查或者不按照規(guī)定檢查，給建設(shè)單位造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。
當(dāng)然，工程監(jiān)理單位不按約定或法律規(guī)定履行監(jiān)理義務(wù)的行為，除應(yīng)當(dāng)對(duì)建設(shè)單位承擔(dān)違約責(zé)任以外，還有可能依法承擔(dān)罰款、降低資質(zhì)等級(jí)等行政責(zé)任；構(gòu)成犯罪的，還要承擔(dān)刑事責(zé)任。
4．工程監(jiān)理單位與承包單位串通，為承包單位謀取非法利益，給建設(shè)單位造成損失的，應(yīng)當(dāng)與承包單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。
如前所述，工程監(jiān)理單位與建設(shè)單位之間是代理與被代理的關(guān)系；而相對(duì)于建設(shè)工程委托監(jiān)理合同，承包單位是第三人。根據(jù)《民法通則》第66條的規(guī)定，代理人和第三人串通，損害被代理人的利益的，由代理人和第三人負(fù)連帶責(zé)任。