民事訴訟制度教材解讀
1Z308000 解決建設(shè)工程糾紛法律制度
命題考點二 民事訴訟制度
【教材解讀】
一、民事訴訟的法院管轄
1.級別管轄
級別管轄,是指按照一定的標(biāo)準(zhǔn),劃分上下級法院之間受理第一審民事案件的分工和權(quán)限。我國法院有四級,分別是:基層人民法院、中級人民法院、高級人民法院和最高人民法院,每一級均受理一審民事案件。我國《民事訴訟法》主要根據(jù)案件的性質(zhì)、復(fù)雜程度和案件影響來確定級別管轄。
2.地域管轄
地域管轄是指按照各法院的轄區(qū)和民事案件的隸屬關(guān)系,劃分同級法院受理第一審民事案件的分工和權(quán)限。地域管轄實際上是以法院與當(dāng)事人、訴訟標(biāo)的以及法律事實之間的隸屬關(guān)系和關(guān)聯(lián)關(guān)系來確定的,主要包括如下幾種情況:
1)一般地域管轄
一般地域管轄,是以當(dāng)事人與法院的隸屬關(guān)系來確定訴訟管轄,通常實行“原告就被告”原則,即以被告住所地作為確定管轄的標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)《民事訴訟法》第22條規(guī)定:
(1) 對公民提起的民事訴訟,由被告住所地人民法院管轄;被告住所地與經(jīng)常居住地不一致的,由經(jīng)常居住地人民法院管轄。其中,公民的住所地是指該公民的戶籍所在地。經(jīng)常居住地是指公民離開住所至起訴時已連續(xù)居住滿1年的地方,但公民住院就醫(yī)的地方除外。(2)對法人或者其他組織提起的民事訴訟,由被告住所地人民法院管轄。被告住所地是指法人或者其他組織的主要辦事機構(gòu)所在地或者主要營業(yè)地。
2)特殊地域管轄
特殊地域管轄,是指以被告住所地、訴訟標(biāo)的所在地、法律事實所在地為標(biāo)準(zhǔn)確定的管轄。我國《民事訴訟法》規(guī)定了9種特殊地域管轄的訴訟,其中與工程建設(shè)領(lǐng)域關(guān)系最為密切的是因合同糾紛提起的訴訟。
《民事訴訟法》規(guī)定:“因合同糾紛提起的訴訟。由被告住所地或者合同履行地人民法院管轄。”合同履行地是指合同約定的履行義務(wù)的地點,主要是指合同標(biāo)的的交付地點。合同履行地應(yīng)當(dāng)在合同中明確約定,沒有約定或約定不明的,當(dāng)事人既不能協(xié)商確定,又不能按照合同有關(guān)條款和交易習(xí)慣確定的,按照《合同法》第62條的有關(guān)規(guī)定確定。對于購銷合同糾紛,《最高人民法院關(guān)于在確定經(jīng)濟糾紛案件管轄中如何確定購銷合同履行地的規(guī)定》中規(guī)定:“對當(dāng)事人在合同中明確約定履行地點的,以約定的履行地點為合同履行地。當(dāng)事人在合同中未明確約定履行地點的,以約定的交貨地點為合同履行地。合同中約定的貨物到達地、到站地、驗收地、安裝調(diào)試地等,均不應(yīng)視為合同履行地?!睂τ诮ㄔO(shè)工程施工合同糾紛,《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》中規(guī)定:“建設(shè)工程施工合同糾紛以施工行為地為合同履行地?!?/P>
3)專屬管轄
《民事訴訟法》中規(guī)定了3種適用專屬管轄的案件,其中因不動產(chǎn)糾紛提起的訴訟,由不動產(chǎn)所在地人民法院管轄,如房屋買賣糾紛、土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛等。應(yīng)當(dāng)注意的是,根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》的規(guī)定,建設(shè)工程施工合同糾紛不適用專屬管轄.而應(yīng)當(dāng)按照《民事訴訟法》第24條的規(guī)定,適用合同糾紛的地域管轄原則,即由被告住所地或合同履行地人民法院管轄。發(fā)包人和承包人也可根據(jù)《民事訴訟法》的規(guī)定,在發(fā)包人住所地、承包人住所地、合同簽訂地、施工行為地(工程所在地)的范圍內(nèi),通過協(xié)議確定管轄法院。
3.移送管轄和指定管轄
1)移送管轄
人民法院發(fā)現(xiàn)受理的案件不屬于本院管轄的,應(yīng)當(dāng)移送有管轄權(quán)的人民法院,受移送的人民法院應(yīng)當(dāng)受理。受移送的人民法院認(rèn)為受移送的案件依照規(guī)定不屬于本院管轄的,應(yīng)當(dāng)報請上級人民法院指定管轄,不得再自行移送。
2)指定管轄
有管轄權(quán)的人民法院由于特殊原因,不能行使管轄權(quán)的,由上級人民法院指定管轄。人民法院之間因管轄權(quán)發(fā)生爭議,由爭議雙方協(xié)商解決;協(xié)商解決不了的,報請其共同上級人民法院指定管轄。
4.管轄權(quán)異議管轄權(quán)異議是指當(dāng)事人向受訴法院提出的該法院對案件無管轄權(quán)的主張。《民事訴訟法》規(guī)定,人民法院受理案件后,當(dāng)事人對管轄權(quán)有異議的,應(yīng)當(dāng)在提交答辯狀期間提出。人民法院對當(dāng)事人提出的異議,應(yīng)當(dāng)審查。異議成立的,裁定將案件移交有管轄權(quán)的人民法院;異議不成立的,裁定駁回。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理民事級別管轄異議案件若干問題的規(guī)定》,受訴人民法院應(yīng)當(dāng)在受理異議之日起15日內(nèi)作出裁定;對人民法院就級別管轄異議作出的裁定,當(dāng)事人不服提起上訴的,第二審人民法院應(yīng)當(dāng)依法審理并作出裁定。
二、民事訴訟當(dāng)事人和代理人的規(guī)定
1.訴訟當(dāng)事人
民事訴訟中的當(dāng)事人,是指因民事權(quán)利和義務(wù)發(fā)生爭議,以自己的名義進行訴訟,請求人民法院進行裁判的公民、法人或其他組織。狹義的民事訴訟當(dāng)事人包括原告和被告。廣義的民事訴訟當(dāng)事人包括原告、被告、共同訴訟人和第三人。
2.訴訟代理人
訴訟代理人,是指根據(jù)法律規(guī)定或當(dāng)事人的委托,代理當(dāng)事人進行民事訴訟活動的人。與代理分為法定代理、委托代理和指定代理相一致,訴訟代理人通常也可分為法定訴訟代理人、委托訴訟代理人和指定訴訟代理人。在建設(shè)工程領(lǐng)域,最常見的是委托訴訟代理人。《民事訴訟法》規(guī)定,當(dāng)事人、法定代理人可以委托1~2人作為訴訟代理人。律師、當(dāng)事人的近親屬、有關(guān)的社會團體或者所在單位推薦的人、經(jīng)人民法院許可的其他公民,都可以被委托為訴訟代理人。
委托他人代為訴訟的,須向人民法院提交由委托人簽名或蓋章的授權(quán)委托書,授權(quán)委托書必須記明委托事項和權(quán)限。《民事訴訟法》規(guī)定:“訴訟代理人代為承認(rèn)、放棄、變更訴訟請求,進行和解、提起反訴或者上訴,必須有委托人的特別授權(quán)?!贬槍嵺`中經(jīng)常出現(xiàn)的授權(quán)委托書僅寫“全權(quán)代理”而無具體授權(quán)的情形,最高人民法院還特別規(guī)定,在這種情況下不能認(rèn)定為訴訟代理人已獲得特別授權(quán),即訴訟代理人無權(quán)代為承認(rèn)、放棄、變更訴訟請求,進行和解、提起反訴或者上訴。
三、民事訴訟證據(jù)的種類、保全和應(yīng)用
1.證據(jù)的種類
根據(jù)《民事訴訟法》的規(guī)定,根據(jù)表現(xiàn)形式的不同,民事證據(jù)有以下7種,分別是:書證、物證、視聽資料、證人證言、當(dāng)事人的陳述、鑒定結(jié)論、勘驗筆錄。
2.證據(jù)保全
1)證據(jù)保全的概念和作用
所謂證據(jù)保全,是指在證據(jù)可能滅失或以后難以取得的情況下,法院根據(jù)申請人的申請或依職權(quán),對證據(jù)加以固定和保護的制度。
民事訴訟或仲裁均是以證據(jù)為基礎(chǔ)展開的。依據(jù)有關(guān)證據(jù),當(dāng)事人和法院、仲裁機構(gòu)才能夠了解或查明案件真相,確定爭議的原因,從而正確的處理糾紛。
2)證據(jù)保全的申請
《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》中規(guī)定,當(dāng)事人依據(jù)《民事訴訟法》的規(guī)定向人民法院申請保全證據(jù)的,不得遲于舉證期限屆滿前7日。當(dāng)事人申請保全證據(jù)的,人民法院可以要求其提供相應(yīng)的擔(dān)保。
《仲裁法》也規(guī)定,在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況下,當(dāng)事人可以申請證據(jù)保全。當(dāng)事人申請證據(jù)保全的,仲裁委員會應(yīng)當(dāng)將當(dāng)事人的申請?zhí)峤蛔C據(jù)所在地的基層人民法院。
3)證據(jù)保全的實施
《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》中規(guī)定,人民法院進行證據(jù)保全,可以根據(jù)具體情況,采用查封、扣押、拍照、錄音、錄像、復(fù)制、鑒定、勘驗、制作筆錄等方法。人民法院進行證據(jù)保全,可以要求當(dāng)事人或者訴訟代理人到場。
3.證據(jù)的應(yīng)用
1)舉證時限所謂舉證時限,是指法律規(guī)定或法院、仲裁機構(gòu)指定的當(dāng)事人能夠有效舉證的期限。舉證時限是一種限制當(dāng)事人訴訟行為的制度,其主要目的在于促使當(dāng)事人積極舉證,提高訴訟效率,防止當(dāng)事人違背誠實信用原則,在證據(jù)上搞“突然襲擊”或拖延訴訟。
《最高人民法院關(guān)于適用(關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定)中有關(guān)舉證時限規(guī)定的通知》還規(guī)定,在適用一審普通程序?qū)徖砻袷掳讣r,人民法院指定當(dāng)事人提供證據(jù)證明其主張的基礎(chǔ)事實的期限,該期限不得少于30 日。但是人民法院在征得雙方當(dāng)事人同意后,指定的舉證期限可以少于30日。前述規(guī)定的舉證期限屆滿后,針對某一特定事實或特定證據(jù)或者基于特定原因,人民法院可以根據(jù)案件的具體情況,酌情指定當(dāng)事人提供證據(jù)或者反證的期限,該期限不受不得少于30日的限制;適用簡易程序?qū)徖淼陌讣嗣穹ㄔ褐付ǖ呐e證期限可以少于30日。
2)證據(jù)交換
《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》中規(guī)定,法院對于證據(jù)較多或者復(fù)雜疑難的案件,應(yīng)當(dāng)組織當(dāng)事人在答辯期屆滿后、開庭審理前交換證據(jù)。法院組織當(dāng)事人交換證據(jù)的,交換證據(jù)之日舉證期限屆滿。當(dāng)事人申請延期舉證經(jīng)法院準(zhǔn)許的,證據(jù)交換日相應(yīng)順延。
證據(jù)交換應(yīng)當(dāng)在審判人員的主持下進行。在證據(jù)交換的過程中,審判人員對當(dāng)事人無異議的事實、證據(jù)應(yīng)當(dāng)記錄在卷;對有異議的證據(jù),按照需要證明的事實分類記錄在卷,并記載異議的理由。通過證據(jù)交換,確定雙方當(dāng)事人爭議的主要問題。
3)質(zhì)證
質(zhì)證,是指當(dāng)事人在法庭的主持下,圍繞證據(jù)的真實性、合法性、關(guān)聯(lián)性,針對證據(jù)證明力有無以及證明力大小,進行質(zhì)疑、說明與辯駁的過程?!蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》中規(guī)定,證據(jù)應(yīng)當(dāng)在法庭上出示,由當(dāng)事人質(zhì)證。未經(jīng)質(zhì)證的證據(jù),不能作為認(rèn)定案件事實的依據(jù)。
(1)書證、物證、視聽資料的質(zhì)證。
《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》中規(guī)定,對書證、物證、視聽資料進行質(zhì)證時,當(dāng)事人有權(quán)要求出示證據(jù)的原件或者原物,但有下列情況之一的除外:① 出示原件或者原物確有困難并經(jīng)法院準(zhǔn)許出示復(fù)制件或者復(fù)制品的;②原件或者原物已不存在,但有證據(jù)證明復(fù)制件、復(fù)制品與原件或原物一致的。
(2)證人、鑒定人和勘驗人的質(zhì)證。
《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》中規(guī)定,證人應(yīng)當(dāng)出庭作證。證人確有困難不能出庭的,經(jīng)法院許可,證人可以提交書面證言或者視聽資料或者通過雙向視聽傳輸技術(shù)手段作證。審判人員和當(dāng)事人可以對證人進行詢問。證人不得旁聽法庭審理;詢問證人時,其他證人不得在場。法院認(rèn)為有必要的,可以讓證人進行對質(zhì)。 鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭接受當(dāng)事人質(zhì)詢。鑒定人確因特殊原因無法出庭的,經(jīng)法院準(zhǔn)許,可以書面答復(fù)當(dāng)事人的質(zhì)詢。經(jīng)法庭許可,當(dāng)事人可以向證人、鑒定人、勘驗人發(fā)問。
4)認(rèn)證 認(rèn)證,即證據(jù)的審核認(rèn)定,是指法院對經(jīng)過質(zhì)證或當(dāng)事人在證據(jù)交換中認(rèn)可的各種證據(jù)材料作出審查判斷,確認(rèn)其能否作為認(rèn)定案件事實的根據(jù)。認(rèn)證是正確認(rèn)定案件事實的前提和基礎(chǔ),其具體內(nèi)容是對證據(jù)有無證明力和證明力大小進行審查確認(rèn)。
法院及審判人員對證據(jù)的審核認(rèn)定遵循如下規(guī)則:
(1)對單一證據(jù)的審核認(rèn)定。
?、僮C據(jù)原件、原物,復(fù)印件、復(fù)制品與原件、原物是否相符;
?、谧C據(jù)與本案事實是否相關(guān);
③證據(jù)的形式、來源是否符合法律規(guī)定;
?、茏C據(jù)的內(nèi)容是否真實;
?、葑C人或者提供證據(jù)的人,與當(dāng)事人有無利害關(guān)系。
(2)不能作為或不能單獨作為認(rèn)定案件事實依據(jù)的證據(jù)。
?、僭谠V訟中,當(dāng)事人為達成調(diào)解協(xié)議或者和解目的作出妥協(xié)所涉及的對案件事實的認(rèn)可,不得在其后的訴訟中作為對其不利的證據(jù);
?、谝郧趾λ撕戏?quán)益或者違反法律禁止性規(guī)定的方法取得的證據(jù),不能作為認(rèn)定案件事實的依據(jù);
?、?不能單獨作為認(rèn)定案件事實的證據(jù):a.未成年人所作的與其年齡和智力狀況不相當(dāng)?shù)淖C言;b.與一方當(dāng)事人或者其代理人有利害關(guān)系的證人出具的證言;C.存有疑點的視聽資料;d.無法與原件、原物核對的復(fù)印件、復(fù)制品;e.無正當(dāng)理由未出庭作證的證人證言。④當(dāng)事人對自己的主張,只有本人陳述而不能提出其他相關(guān)證據(jù)的,其主張不予支持(但對方當(dāng)事人認(rèn)可的除外)。
(3)可以作為認(rèn)定案件事實依據(jù)的證據(jù)。
①一方當(dāng)事人提出的下列證據(jù),對方當(dāng)事人提出異議但沒有足以反駁的相反證據(jù)的,法院應(yīng)當(dāng)確認(rèn)其證明力:a.書證原件或者與書證原件核對無誤的復(fù)印件、照片、副本、節(jié)錄本;b.物證原物或者與物證原物核對無誤的復(fù)制件、照片、錄像資料等;c.有其他證據(jù)佐證并以合法手段取得的,無疑點的視聽資料或者與視聽資料核對無誤的復(fù)制件;d.一方當(dāng)事人申請法院依照法定程序制作的對物證或者現(xiàn)場的勘驗筆錄。
?、诜ㄔ何需b定部門作出的鑒定結(jié)論,當(dāng)事人沒有足以反駁的相反證據(jù)和理由的,可以認(rèn)定其證明力。
③一方當(dāng)事人提出的證據(jù),另一方當(dāng)事人認(rèn)可或者提出的相反證據(jù)不足以反駁的,法院可以確認(rèn)其證明力。
?、茉V訟過程中,當(dāng)事人在起訴狀、答辯狀、陳述及其委托代理人的代理詞中承認(rèn)的對己方不利的事實和認(rèn)可的證據(jù),法院應(yīng)當(dāng)予以確認(rèn),但當(dāng)事人反悔并有相反證據(jù)足以推翻的除外。
⑤有證據(jù)證明一方當(dāng)事人持有證據(jù)無正當(dāng)理由拒不提供,如果對方當(dāng)事人主張該證據(jù)的內(nèi)容不利于證據(jù)持有人,可以推定該主張成立。
(4)數(shù)個證據(jù)對同一事實的證明力。
①國家機關(guān)、社會團體依職權(quán)制作的公文書證的證明力一般大于其他書證。
?、谖镒C、檔案、鑒定結(jié)論、勘驗筆錄或者經(jīng)過公證、登記的書證,其證明力一般大于其他書證、視聽資料和證人證言。
?、圩C人提供的對與其親屬或者其他密切關(guān)系的當(dāng)事人有利的證言,其證明力一般小于其他證人證言。
四、民事訴訟時效的規(guī)定
1.訴訟時效的概念
訴訟時效,是指權(quán)利人在法定的時效期間內(nèi),未向法院提起訴訟請求保護其權(quán)利時,依據(jù)法律規(guī)定消滅其勝訴權(quán)的制度。
2.不適用于訴訟時效的情形
當(dāng)事人可以對債權(quán)請求權(quán)提出訴訟時效抗辯,但對下列債權(quán)請求權(quán)提出訴訟時效抗辯的,法院不予支持:(1)支付存款本金及利息請求權(quán);(2)兌付國債、金融債券以及向不特定對象發(fā)行的企業(yè)債券本息請求權(quán);(3)基于投資關(guān)系產(chǎn)生的繳付出資請求權(quán);(4)其他依法不適用訴訟時效規(guī)定的債權(quán)請求權(quán)。
3.訴訟時效期間的種類
根據(jù)我國《民法通則》及有關(guān)法律的規(guī)定,訴訟時效期間通??蓜澐譃?類:
(1)普通訴訟時效,即向人民法院請求保護民事權(quán)利的期間。普通訴訟時效期間通常為2年。
(2)短期訴訟時效。下列訴訟時效期間為1年:身體受到傷害要求賠償?shù)?延付或拒付租金的;出售質(zhì)量不合格的商品未聲明的;寄存財物被丟失或損毀的。
(3)特殊訴訟時效。特殊訴訟時效不是由民法規(guī)定的,而是由特別法規(guī)定的訴訟時效。例如,《合同法》規(guī)定,因國際貨物買賣合同和技術(shù)進出口合同爭議的時效期間為4年;《海商法》規(guī)定,就海上貨物運輸向承運人要求賠償?shù)恼埱髾?quán),時效期間為1年。
(4)權(quán)利的最長保護期限。訴訟時效期間從知道或應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利被侵害時起計算。但是,從權(quán)利被侵害之日起超過20年的,法院不予保護。
4.訴訟時效期間的起算
《民法通則》規(guī)定,訴訟時效期間從知道或者應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利被侵害時起計算。
《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行(中華人民共和國民法通則)若干問題的意見(試行)》和《最高人民法院關(guān)于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規(guī)定》中規(guī)定,在下列情況下,訴訟時效期間的計算方法是:
(1)人身損害賠償?shù)脑V訟時效期間,傷害明顯的,從受傷害之日起算;傷害當(dāng)時未曾發(fā)現(xiàn),后經(jīng)檢查確診并能證明是由侵害引起的,從傷勢確診之日起算。
(2)當(dāng)事人約定同一債務(wù)分期履行的,訴訟時效期間從最后一期履行期限屆滿之日起計算。
(3) 未約定履行期限的合同,依照《合同法》第61條、第62條的規(guī)定,可以確定履行期限的,訴訟時效期間從履行期限屆滿之日起計算;不能確定履行期限的,訴訟時效期間從債權(quán)人要求債務(wù)人履行義務(wù)的寬限期屆滿之日起計算,但債務(wù)人在債權(quán)人第一次向其主張權(quán)利之時明確表示不履行義務(wù)的,訴訟時效期間從債務(wù)人明確表示不履行義務(wù)之日起計算。
(4)享有撤銷權(quán)的當(dāng)事人一方請求撤銷合同的,應(yīng)適用《合同法》第55條關(guān)于1年除斥期間的規(guī)定。
對方當(dāng)事人對撤銷合同請求權(quán)提出訴訟時效抗辯的,法院不予支持。合同被撤銷,返還財產(chǎn)、賠償損失請求權(quán)的,訴訟時效期間從合同被撤銷之日起計算。
(5)返還不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)的訴訟時效期間,從當(dāng)事人一方知道或者應(yīng)當(dāng)知道不當(dāng)?shù)美聦嵓皩Ψ疆?dāng)事人之日起計算。
(6)管理人因無因管理行為產(chǎn)生的給付必要管理費用、賠償損失請求權(quán)的訴訟時效期間,從無因管理行為結(jié)束并且管理人知道或者應(yīng)當(dāng)知道本人之日起計算。
本人因不當(dāng)無因管理行為產(chǎn)生的賠償損失請求權(quán)的訴訟時效期間,從其知道或者應(yīng)當(dāng)知道管理人及損害事實之日起計算。
5.訴訟時效中止和中斷
1)訴訟時效中止
《民法通則》規(guī)定,在訴訟時效期間的最后6個月內(nèi),因不可抗力或者其他障礙不能行使請求權(quán)的,訴訟時效中止。從中止時效的原因消除之日起,訴訟時效期間繼續(xù)計算。
根據(jù)上述規(guī)定,訴訟時效中止,應(yīng)當(dāng)同時滿足兩個條件:(1)權(quán)利人由于不可抗力或者其他障礙,不能行使請求權(quán);(2)導(dǎo)致權(quán)利人不能行使請求權(quán)的事由發(fā)生在訴訟時效期間的最后6個月內(nèi)。
訴訟時效中止,即訴訟時效期間暫時停止計算。在導(dǎo)致訴訟時效中止的原因消除后,也就是權(quán)利人開始可以行使請求權(quán)時起,訴訟時效期間繼續(xù)計算。
2)訴訟時效中斷
《民法通則》規(guī)定,訴訟時效因提起訴訟、當(dāng)事人一方提出要求或者同意履行義務(wù)而中斷。從中斷時起,訴訟時效期間重新計算。
《最高人民法院關(guān)于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規(guī)定》中規(guī)定了訴訟時效中斷的特殊情形:
(1) 具有下列情形之一的,應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為《民法通則》第140條規(guī)定的“當(dāng)事人一方提出要求”,產(chǎn)生訴訟時效中斷的效力:①當(dāng)事人一方直接向?qū)Ψ疆?dāng)事人送交主張權(quán)利文書,對方當(dāng)事人在文書上簽字、蓋章或者雖未簽字、蓋章但能夠以其他方式證明該文書到達對方當(dāng)事人的;②當(dāng)事人一方以發(fā)送信件或者數(shù)據(jù)電文方式主張權(quán)利,信件或者數(shù)據(jù)電文到達或者應(yīng)當(dāng)?shù)竭_對方當(dāng)事人的;③當(dāng)事人一方為金融機構(gòu),依照法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定從對方當(dāng)事人賬戶中扣收欠款本息的;④當(dāng)事人一方下落不明,對方當(dāng)事人在國家級或者下落不明的當(dāng)事人一方住所地的省級有影響的媒體上刊登具有主張權(quán)利內(nèi)容的公告的,但法律和司法解釋另有特別規(guī)定的,適用其規(guī)定。
(2)權(quán)利人對同一債權(quán)中的部分債權(quán)主張權(quán)利,訴訟時效中斷的效力及于剩余債權(quán),但權(quán)利人明確表示放棄剩余債權(quán)的情形除外。
(3)當(dāng)事人一方向法院提交起訴狀或者口頭起訴的,訴訟時效從提交起訴狀或者口頭起訴之日起中斷。
(4) 下列事項之一,法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定與提起訴訟具有同等訴訟時效中斷的效力:①申請仲裁;②申請支付令;③申請破產(chǎn)、申報破產(chǎn)債權(quán);④為主張權(quán)利而申請宣告義務(wù)人失蹤或死亡;⑤申請訴前財產(chǎn)保全、訴前臨時禁令等訴前措施;⑥申請強制執(zhí)行;⑦申請追加當(dāng)事人或者被通知參加訴訟;⑧在訴訟中主張抵消;⑨其他與提起訴訟具有同等訴訟時效中斷效力的事項。
(5)權(quán)利人向人民調(diào)解委員會以及其他依法有權(quán)解決相關(guān)民事糾紛的國家機關(guān)、事業(yè)單位、社會團體等社會組織提出保護相應(yīng)民事權(quán)利的請求,訴訟時效從提出請求之日起中斷。 (6)權(quán)利人向公安機關(guān)、人民檢察院、人民法院報案或者控告,請求保護其民事權(quán)利的,訴訟時效從其報案或者控告之日起中斷。上述機關(guān)決定不立案、撤銷案件、不起訴的,訴訟時效期間從權(quán)利人知道或者應(yīng)當(dāng)知道不立案、撤銷案件或者不起訴之日起重新計算;刑事案件進入審理階段,訴訟時效期間從刑事裁判文書生效之日起重新計算。
(7)義務(wù)人作出分期履行、部分履行、提供擔(dān)保、請求延期履行、制定清償債務(wù)計劃等承諾或者行為的,應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為民法通則第140條規(guī)定的當(dāng)事人一方“同意履行義務(wù)?!?/P>
(8)對于連帶債權(quán)人中的一人發(fā)生訴訟時效中斷效力的事由,應(yīng)當(dāng)認(rèn)定對其他連帶債權(quán)人也發(fā)生訴訟時效中斷的效力。
(9)債權(quán)人提起代位權(quán)訴訟的,應(yīng)當(dāng)認(rèn)定對債權(quán)人的債權(quán)和債務(wù)人的債權(quán)均發(fā)生訴訟時效中斷的效力。
(10)債權(quán)轉(zhuǎn)讓的,應(yīng)當(dāng)認(rèn)定訴訟時效從債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知到達債務(wù)人之日起中斷。債務(wù)承擔(dān)情形下,構(gòu)成原債務(wù)人對債務(wù)承認(rèn)的,應(yīng)當(dāng)認(rèn)定訴訟時效從債務(wù)承擔(dān)意思表示到達債權(quán)人之日起中斷。
五、民事訴訟的審判程序
1.一審程序
1)起訴和受理
(1)起訴?!睹袷略V訟法》規(guī)定,起訴必須符合下列條件:①原告是與本案有直接利害關(guān)系的公民、法人和其他組織;②有明確的被告;③有具體的訴訟請求、事實和理由;④屬于人民法院受理民事訴訟的范圍和受訴人民法院管轄。
起訴方式,應(yīng)當(dāng)以書面起訴為原則,口頭起訴為例外?!睹袷略V訟法》規(guī)定,起訴應(yīng)當(dāng)向人民法院提交起訴狀,并按照被告人數(shù)提出副本。
起訴狀應(yīng)當(dāng)記明下列事項:①當(dāng)事人的姓名、性別、年齡、民族、職業(yè)、工作單位和住所,法人或者其他組織的名稱、住所和法定代表人或者主要負(fù)責(zé)人的姓名、職務(wù);②訴訟請求和所根據(jù)的事實和理由;③證據(jù)和證據(jù)來源,證人姓名和住所。
(2)受理。
《民事訴訟法》規(guī)定,法院收到起訴狀,經(jīng)審查,認(rèn)為符合起訴條件的,應(yīng)當(dāng)在7日內(nèi)立案并通知當(dāng)事人。認(rèn)為不符合起訴條件的,應(yīng)當(dāng)在7 日內(nèi)裁定不予受理。原告對裁定不服的,可以提起上訴。
審理前的主要準(zhǔn)備工作如下:
?、偎瓦_起訴狀副本和提出答辯狀。
?、诟嬷?dāng)事人訴訟權(quán)利義務(wù)及組成合議庭。
2)開庭審理
(1)法庭調(diào)查。
(2)法庭辯論。
(3)法庭筆錄。
(4)宣判。
2.第二審程序
第二審程序(又稱上訴程序或終審程序),是指由于民事訴訟當(dāng)事人不服地方各級人民法院尚未生效的第一審判決或裁定,在法定上訴期間內(nèi),向上一級人民法院提起上訴而引起的訴訟程序。由于我國實行兩審終審制,上訴案件經(jīng)二審法院審理后作出的判決、裁定為終審的判決、裁定,訴訟程序即告終結(jié)。
1)上訴期間
當(dāng)事人不服地方人民法院第一審判決的,有權(quán)在判決書送達之日起15日內(nèi)向上一級人民法院提起上訴;不服地方人民法院第一審裁定的,有權(quán)在裁定書送達之日起10日內(nèi)向上一級人民法院提起上訴。
2)上訴狀
當(dāng)事人提起上訴,應(yīng)當(dāng)遞交上訴狀。上訴狀應(yīng)當(dāng)通過原審法院提出,并按照對方當(dāng)事人的人數(shù)提出副本。
3)二審法院對上訴案件的處理
第二審人民法院對上訴案件,經(jīng)過審理,按照下列情形,分別處理:(1)原判決認(rèn)定事實清楚,適用法律正確的,判決駁回上訴,維持原判決;(2)原判決適用法律錯誤的,依法改判;(3)原判決認(rèn)定事實錯誤,或者原判決認(rèn)定事實不清,證據(jù)不足,裁定撤銷原判決,發(fā)回原審人民法院重審,或者查清事實后改判;(4) 原判決違反法定程序,可能影響案件正確判決的,裁定撤銷原判決,發(fā)回原審人民法院重審。
3.審判監(jiān)督程序
1)審判監(jiān)督程序的概念
審判監(jiān)督程序即再審程序,是指由有審判監(jiān)督權(quán)的法定機關(guān)和人員提起,或由當(dāng)事人申請,由人民法院對發(fā)生法律效力的判決、裁定、調(diào)解書再次審理的程序。
2)審判監(jiān)督程序的提起
(1)人民法院提起再審的程序。
人民法院提起再審,必須是已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決裁定確有錯誤。其程序為:各級人民法院院長對本院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定,發(fā)現(xiàn)確有錯誤,認(rèn)為需要再審的,應(yīng)當(dāng)提交審判委員會討論決定。最高人民法院對地方各級人民法院已經(jīng)生效的判決、裁定,上級人民法院對下級人民法院已生效的判決、裁定,發(fā)現(xiàn)確有錯誤的,有權(quán)提審或指令下級人民法院再審。按照審判監(jiān)督程序決定再審的案件,裁定中止原判決的執(zhí)行。
人民法院按照審判監(jiān)督程序再審的案件,發(fā)生法律效力的判決、裁定是由第一審法院作出的,按照第一審程序?qū)徖?,對所作的判決、裁定,當(dāng)事人可以上訴;發(fā)生法律效力的判決、裁定是由第二審法院作出的,按照第二審程序?qū)徖?,所作的判決、裁定是發(fā)生法律效力的判決、裁定;上級人民法院按照審判監(jiān)督程序提審的,按照第二審程序?qū)徖恚鞯呐袥Q、裁定是發(fā)生法律效力的判決、裁定。
(2)當(dāng)事人申請再審的程序。
?、佼?dāng)事人申請再審的條件。
當(dāng)事人對已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定,認(rèn)為有錯誤的,可以向上一級人民法院申請再審,但不停止判決、裁定的執(zhí)行。當(dāng)事人的申請符合下列情形之一的,人民法院應(yīng)當(dāng)再審:a.有新的證據(jù),足以推翻原判決、裁定的;b.原判決、裁定認(rèn)定的基本事實缺乏證據(jù)證明的;c.原判決、裁定認(rèn)定事實的主要證據(jù)是偽造的;d.原判決、裁定認(rèn)定事實的主要證據(jù)未經(jīng)質(zhì)證的;e.對審理案件需要的證據(jù),當(dāng)事人因客觀原因不能自行收集,書面申請人民法院調(diào)查收集,人民法院未調(diào)查收集的;f.原判決、裁定適用法律確有錯誤的;g.違反法律規(guī)定,管轄錯誤的;h.審判組織的組成不合法或者依法應(yīng)當(dāng)回避的審判人員沒有回避的;i.無訴訟行為能力人未經(jīng)法定代理人代為訴訟或者應(yīng)當(dāng)參加訴訟的當(dāng)事人,因不能歸責(zé)于本人或者其訴訟代理人的事由,未參加訴訟的;j違反法律規(guī)定,剝奪當(dāng)事人辯論權(quán)利的;k未經(jīng)傳票傳喚,缺席判決的;1.原判決、裁定遺漏或者超出訴訟請求的;m.據(jù)以作出原判決、裁定的法律文書被撤銷或者變更的。
?、诋?dāng)事人可以申請再審的時間。
當(dāng)事人申請再審,應(yīng)當(dāng)在判決、裁定發(fā)生法律效力后2年內(nèi)提出;2年后據(jù)以作出原判決、裁定的法律文書被撤銷或者變更,以及發(fā)現(xiàn)審判人員在審理該案件時有貪污受賄,徇私舞弊,枉法裁判行為的,自知道或者應(yīng)當(dāng)知道之日起3個月內(nèi)提出?!蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用(中華人民共和國民事訴訟法)審判監(jiān)督程序若干問題的解釋》中規(guī)定,申請再審期間不適用中止、中斷和延長的規(guī)定。
(3)人民檢察院的抗訴。
抗訴是指人民檢察院對人民法院發(fā)生法律效力的判決、裁定,發(fā)現(xiàn)有提起抗訴的法定情形,提請人民法院對案件重新審理。
最高人民檢察院對各級人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定,上級人民檢察院對下級人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定,發(fā)現(xiàn)有符合當(dāng)事人可以申請再審情形之一的,應(yīng)當(dāng)按照審判監(jiān)督程序提起抗訴。地方各級人民檢察院對同級人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定,發(fā)現(xiàn)有符合當(dāng)事人可以申請再審情形之一的,應(yīng)當(dāng)提請上級人民檢察院向同級人民法院提出抗訴。
六、民事訴訟的執(zhí)行程序
1.執(zhí)行程序的概念
執(zhí)行程序,是指人民法院的執(zhí)行機構(gòu)依照法定的程序,對發(fā)生法律效力并具有給付內(nèi)容的法律文書,以國家強制力為后盾,依法采取強制措施,迫使具有給付義務(wù)的當(dāng)事人履行其給付義務(wù)的行為。
2.執(zhí)行根據(jù)
執(zhí)行根據(jù)主要有:(1)人民法院制作的發(fā)生法律效力的民事判決書、裁定書以及生效的調(diào)解書等;(2)人民法院作出的具有財產(chǎn)給付內(nèi)容的發(fā)生法律效力的刑事判決書、裁定書;(3)仲裁機構(gòu)制作的依法由人民法院執(zhí)行的生效仲裁裁決書、仲裁調(diào)解書;、(4)公證機關(guān)依法作出的賦予強制執(zhí)行效力的公證債權(quán)文書; (5)人民法院作出的先予執(zhí)行的裁定、執(zhí)行回轉(zhuǎn)的裁定以及承認(rèn)并協(xié)助執(zhí)行外國判決、裁定或裁決的裁定;(6)我國行政機關(guān)作出的法律明確規(guī)定由人民法院執(zhí)行的行政決定。
3.執(zhí)行案件的管轄
發(fā)生法律效力的民事判決、裁定,以及刑事判決、裁定中的財產(chǎn)部分,由第一審人民法院或者與第一審人民法院同級的被執(zhí)行的財產(chǎn)所在地人民法院執(zhí)行?!蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用(中華人民共和國民事訴訟法>執(zhí)行程序若干問題的解釋》中規(guī)定,申請執(zhí)行人向被執(zhí)行的財產(chǎn)所在地人民法院申請執(zhí)行的,應(yīng)當(dāng)提供該人民法院轄區(qū)有可供執(zhí)行財產(chǎn)的證明材料。人民法院受理執(zhí)行申請后,當(dāng)事人對管轄權(quán)有異議的,應(yīng)當(dāng)自收到執(zhí)行通知書之日起10日內(nèi)提出。
4.執(zhí)行程序
1)申請
人民法院作出的判決、裁定等法律文書,當(dāng)事人必須履行。如果無故不履行,另一方當(dāng)事人可向有管轄權(quán)的人民法院申請強制執(zhí)行。申請強制執(zhí)行應(yīng)提交申請強制執(zhí)行書,并附作為執(zhí)行根據(jù)的法律文書。申請強制執(zhí)行,還須遵守申請執(zhí)行期限。申請執(zhí)行的期間為2年。申請執(zhí)行時效的中止、中斷,適用法律有關(guān)訴訟時效中止、中斷的規(guī)定。這里的期間,從法律文書規(guī)定履行期間的最后1日起計算;法律文書規(guī)定分期履行的,從規(guī)定的每次履行期間的最后1日起計算;法律文書未規(guī)定履行期間的,從法律文書生效之日起計算。
2)執(zhí)行
對于具有執(zhí)行內(nèi)容的生效裁判文書,由審判該案的審判人員將案件直接交付執(zhí)行人員,隨即開始執(zhí)行程序。提交執(zhí)行的案件有三類:具有給付或者履行內(nèi)容的生效民事判決、裁定(包括先予執(zhí)行的撫恤金、醫(yī)療費用等);具有財產(chǎn)執(zhí)行內(nèi)容的刑事判決書、裁定書;審判人員認(rèn)為涉及國家、集體或公民重大利益的案件。
3)向上一級人民法院申請執(zhí)行
人民法院自收到申請執(zhí)行書之日起超過6個月未執(zhí)行的,申請執(zhí)行人可以向上一級人民法院申請執(zhí)行。上一級人民法院經(jīng)審查,可以責(zé)令原人民法院在一定期限內(nèi)執(zhí)行,也可以決定由本院執(zhí)行或者指令其他人民法院執(zhí)行。
有下列情形之一的,上一級人民法院可以根據(jù)申請執(zhí)行人的申請,責(zé)令執(zhí)行法院限期執(zhí)行或者變更執(zhí)行法院:(1)債權(quán)人申請執(zhí)行時被執(zhí)行人有可供執(zhí)行的財產(chǎn),執(zhí)行法院自收到申請執(zhí)行書之日起超過6個月對該財產(chǎn)未執(zhí)行完結(jié)的;(2)執(zhí)行過程中發(fā)現(xiàn)被執(zhí)行人可供執(zhí)行的財產(chǎn),執(zhí)行法院自發(fā)現(xiàn)財產(chǎn)之日起超過6個月對該財產(chǎn)未執(zhí)行完結(jié)的;(3)對法律文書確定的行為義務(wù)的執(zhí)行,執(zhí)行法院自收到申請執(zhí)行書之日起超過6個月未依法采取相應(yīng)執(zhí)行措施的;(4)其他有條件執(zhí)行超過 6個月未執(zhí)行的。
5.執(zhí)行中的其他問題
1)委托執(zhí)行
《民事訴訟法》規(guī)定,被執(zhí)行人或被執(zhí)行的財產(chǎn)在外地的,可以委托當(dāng)?shù)厝嗣穹ㄔ捍鸀閳?zhí)行。受委托人民法院收到委托函件后,必須在15日內(nèi)開始執(zhí)行,不得拒絕。
2)執(zhí)行異議
(1)當(dāng)事人、利害關(guān)系人提出的異議。
當(dāng)事人、利害關(guān)系人認(rèn)為執(zhí)行行為違反法律規(guī)定的,可以向負(fù)責(zé)執(zhí)行的人民法院提出書面異議。當(dāng)事人、利害關(guān)系人提出書面異議的,人民法院應(yīng)當(dāng)自收到書面異議之日起15日內(nèi)審查,理由成立的,裁定撤銷或者改正;理由不成立的,裁定駁回。當(dāng)事人、利害關(guān)系人對裁定不服的,可以自裁定送達之日起10日內(nèi)向上一級人民法院申請復(fù)議?!蹲罡呷嗣穹ㄔ?/P>
關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>執(zhí)行程序若干問題的解釋》中規(guī)定,當(dāng)事人、利害關(guān)系人申請復(fù)議的書面材料,可以通過執(zhí)行法院轉(zhuǎn)交,也可以直接向執(zhí)行法院的上一級人民法院提交。上一級人民法院應(yīng)當(dāng)自收到復(fù)議申請之日起30日內(nèi)審查完畢,并作出裁定。有特殊情況需要延長的,經(jīng)本院院長批準(zhǔn),可以延長,延長的期限不得超過30日。執(zhí)行異議審查和復(fù)議期間,不停止執(zhí)行。被執(zhí)行人、利害關(guān)系人提供充分、有效的擔(dān)保請求停止相應(yīng)處分措施的,人民法院可以準(zhǔn)許;申請執(zhí)行人提供充分、有效的擔(dān)保請求繼續(xù)執(zhí)行的,應(yīng)當(dāng)繼續(xù)執(zhí)行。
(2)案外人提出的異議。
執(zhí)行過程中,案外人對執(zhí)行標(biāo)的提出書面異議的,人民法院應(yīng)當(dāng)自收到書面異議之日起15日內(nèi)審查,理由成立的,裁定中止對該標(biāo)的的執(zhí)行;理由不成立的,裁定駁回。案外人、當(dāng)事人對裁定不服,認(rèn)為原判決、裁定錯誤的,依照審判監(jiān)督程序辦理;與原判決、裁定無關(guān)的,可以自裁定送達之日起15日內(nèi)向人民法院提起訴訟。案外人提起訴訟,對執(zhí)行標(biāo)的主張實體權(quán)利,并請求對執(zhí)行標(biāo)的停止執(zhí)行的,應(yīng)當(dāng)以申請執(zhí)行人為被告;被執(zhí)行人反對案外人對執(zhí)行標(biāo)的所主張的實體權(quán)利的,應(yīng)當(dāng)以申請執(zhí)行人和被執(zhí)行人為共同被告。該訴訟由執(zhí)行法院管轄,訴訟期間不停止執(zhí)行。
3)執(zhí)行和解
在執(zhí)行中,雙方當(dāng)事人自行和解達成協(xié)議的,執(zhí)行員應(yīng)當(dāng)將協(xié)議內(nèi)容記入筆錄,由雙方當(dāng)事人簽名或者蓋章。一方當(dāng)事人不履行和解協(xié)議的,人民法院可以根據(jù)對方當(dāng)事人的申請,恢復(fù)對原生效法律文書的執(zhí)行。
6.執(zhí)行措施
執(zhí)行措施主要有:(1)查封、凍結(jié)、劃撥被執(zhí)行人的存款;(2)扣留、提取被執(zhí)行人的收入;(3)查封、扣押、拍賣、變賣被執(zhí)行人的財產(chǎn);(4)對被執(zhí)行人及其住所或財產(chǎn)隱匿地進行搜查;(5)強制被執(zhí)行人和有關(guān)單位、公民交付法律文書指定的財物或票證;(6)強制被執(zhí)行人遷出房屋或退出土地;(7)強制被執(zhí)行人履行法律文書指定的行為;(8)辦理財產(chǎn)權(quán)證照轉(zhuǎn)移手續(xù);(9)強制被執(zhí)行人支付遲延履行期間的債務(wù)利息或遲延履行金;(10)依申請執(zhí)行人申請,通知對被執(zhí)行人負(fù)有到期債務(wù)的第三人向申請執(zhí)行人履行債務(wù)。
第10屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第30次會議通過的《關(guān)于修改(中華人民共和國民事訴訟法>的決定》、《最高人民法院關(guān)于適用(中華人民共和國民事訴訟法>執(zhí)行程序若干問題的解釋》以及《最高人民法院關(guān)于限制被執(zhí)行人高消費的若干規(guī)定》,對于執(zhí)行措施增加了如下內(nèi)容:
(1)被執(zhí)行人未按執(zhí)行通知履行法律文書確定的義務(wù),應(yīng)當(dāng)書面報告當(dāng)前以及收到執(zhí)行通知之日前1年的財產(chǎn)情況,具體包括:①收入、銀行存款、現(xiàn)金、有價證券;②土地使用權(quán)、房屋等不動產(chǎn);③交通運輸工具、機器設(shè)備、產(chǎn)品、原材料等動產(chǎn);④ 債權(quán)、股權(quán)、投資權(quán)益、基金、知識產(chǎn)權(quán)等財產(chǎn)性權(quán)利;⑤其他應(yīng)當(dāng)報告的財產(chǎn)。
被執(zhí)行人報告財產(chǎn)后,其財產(chǎn)情況發(fā)生變動,影響申請執(zhí)行人債權(quán)實現(xiàn)的,應(yīng)當(dāng)自財產(chǎn)變動之日起10日內(nèi)向人民法院補充報告。
(2)被執(zhí)行人不履行法律文書確定的義務(wù)的,人民法院可以對其采取或者通知有關(guān)單位協(xié)助采取限制出境,在征信系統(tǒng)記錄、通過媒體公布不履行義務(wù)信息以及法律規(guī)定的其他措施。對被執(zhí)行人限制出境的,應(yīng)當(dāng)由申請執(zhí)行人向執(zhí)行法院提出書面申請;必要時,執(zhí)行法
院可以依職權(quán)決定。
(3)被執(zhí)行人未按執(zhí)行通知書指定的期間履行生效法律文書確定的給付義務(wù)的,人民法院可以限制其高消費。
被執(zhí)行人為自然人的,被限制高消費后,不得有以下以其財產(chǎn)支付費用的行為:①乘坐交通工具時,選擇飛機、列車軟臥、輪船二等以上艙位;②在星級以上賓館、酒店、夜總會、高爾夫球場等場所進行高消費;③購買不動產(chǎn)或者新建、擴建、高檔裝修房屋;④租賃高檔寫字樓、賓館、公寓等場所辦公;⑤購買非經(jīng)營必需車輛;⑥旅游、度假;⑦子女就讀高收費私立學(xué)校;⑧支付高額保費購買保險理財產(chǎn)品;⑨其他非生活和工作必需的高消費行為。
7.執(zhí)行中止和終結(jié)
1)執(zhí)行中止
執(zhí)行中止是指在執(zhí)行過程中,因發(fā)生特殊情況,需要暫時停止執(zhí)行程序。有下列情況之一的,人民法院應(yīng)裁定中止執(zhí)行:(1)申請人表示可以延期執(zhí)行的;(2)案外人對執(zhí)行標(biāo)的提出確有理由異議的;(3)作為一方當(dāng)事人的公民死亡,需要等待繼承人繼承權(quán)利或承擔(dān)義務(wù)的;(4)作為一方當(dāng)事人的法人或其他組織終止,尚未確定權(quán)利義務(wù)承受人的;(5)人民法院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)中止執(zhí)行的其他情形,如被執(zhí)行人確無財產(chǎn)可供執(zhí)行等。中止的情形消失后,恢復(fù)執(zhí)行。
2)執(zhí)行終結(jié)
在執(zhí)行過程中,由于出現(xiàn)某些特殊情況,執(zhí)行工作無法繼續(xù)進行或沒有必要繼續(xù)進行的,結(jié)束執(zhí)行程序。有下列情況之一的,人民法院應(yīng)當(dāng)裁定終結(jié)執(zhí)行:(1)申請人撤銷申請的;(2)據(jù)以執(zhí)行的法律文書被撤銷的;(3)作為被執(zhí)行人的公民死亡,無遺產(chǎn)可供執(zhí)行,又無義務(wù)承擔(dān)人的;(4)追索贍養(yǎng)費、扶養(yǎng)費、撫育費案件的權(quán)利人死亡的;(5)作為被執(zhí)行人的公民因生活困難無力償還借款,無收入來源,又喪失勞動能力的;(6)人民法院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)終結(jié)執(zhí)行的其他情形。
【命題考點】
民事訴訟的法院管轄;民事訴訟當(dāng)事人和代理人;民事訴訟證據(jù)的種類及保全;訴訟時效期間的種類;訴訟時效中止和中斷;第一審程序;第二審程序;審判監(jiān)督程序;民事訴訟的執(zhí)行程序。
【分析預(yù)測】
(1)確定因不可抗力或者其他障礙不能行使請求權(quán),其訴訟時效期間的延續(xù)時間。
(2)判斷訴訟時效期間的計算起止時間。
(3)根據(jù)材料所述判斷證據(jù)的保全和應(yīng)用的做法有何不妥。
(4)判斷第二審人民法院對上訴審理的程序是否妥當(dāng)。
(5)判斷訴訟當(dāng)事人是否可以向人民法院申請執(zhí)行。
(6)判斷材料所給的條件是否超出申請強制執(zhí)行的期限。
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【考題回顧】
[2010年度考試真題]
1.關(guān)于法院采取訴訟財產(chǎn)保全與訴前財產(chǎn)保全措施時,申請人是否需要提供擔(dān)保的說法,正確的是( )。
A.申請人對于前者應(yīng)當(dāng)提供擔(dān)保,而對于后者根據(jù)法院要求提供擔(dān)保
B.申請人對于前者應(yīng)當(dāng)提供擔(dān)保,而對于后者不需提供擔(dān)保
C.申請人對于前者根據(jù)法院要求提供擔(dān)保,而對于后者應(yīng)當(dāng)提供擔(dān)保
D.申請人對于前者不需提供擔(dān)保,而對于后者應(yīng)當(dāng)提供擔(dān)保
【答案】C 本題考核的是財產(chǎn)保全的種類。根據(jù)《民事訴訟法》第92條的規(guī)定,人民法院采取訴訟財產(chǎn)保全措施的,可以責(zé)令申請人提供擔(dān)保。申請人不提供擔(dān)保的,駁回申請。根據(jù)《民事訴訟法》第93條的規(guī)定,利害關(guān)系人請求人民法院采取訴前財產(chǎn)保全措施,應(yīng)當(dāng)提供擔(dān)保,不提供擔(dān)保的,駁回申請。
2.關(guān)于民事訴訟證人出庭作證的說法,正確的是( )。
A.證人只提交書面證詞無須出庭作證
B.證人有義務(wù)出庭作證
C.證人在庭審時應(yīng)當(dāng)旁聽
D.數(shù)個證人證明同一事實時,可以同時接受詢問
【答案】B 本題考核的是質(zhì)證的有關(guān)內(nèi)容。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》的有關(guān)規(guī)定,證人應(yīng)當(dāng)出庭作證。證人確有困難不能出庭的,經(jīng)人民法院許可,證人可以提交書面證言或者視聽資料或者通過雙向視聽傳輸技術(shù)手段作證。審判人員和當(dāng)事人可以對證人進行詢問。證人不得旁聽法庭審理;詢問證人時,其他證人不得在場。人民法院認(rèn)為有必要的,可以讓證人進行對質(zhì)。
3.施工單位訴建設(shè)單位拖欠工程案件中,施工單位對人民法院委托的鑒定機構(gòu)作出的鑒定結(jié)論有異議申請重新鑒定,人民法院應(yīng)予準(zhǔn)許的情形有( )。
A.建設(shè)單位不同意鑒定結(jié)論
B.鑒定人員不具備相關(guān)的鑒定資格
C.鑒定程序嚴(yán)重違法
D.鑒定結(jié)論明顯依據(jù)不足
E.經(jīng)過質(zhì)證認(rèn)定鑒定結(jié)論不能作為證據(jù)使用
【答案】BCDE 本題考核的是申請重新鑒定。當(dāng)事人對人民法院委托的鑒定部門作出的鑒定結(jié)論有異議申請重新鑒定,提出證據(jù)證明存在下列情形之一的,人民法院應(yīng)予準(zhǔn)許:(1)鑒定程序或者鑒定人員不具備相關(guān)的鑒定資格的; (2)鑒定程序嚴(yán)重違法的;(3)鑒定結(jié)論明顯依據(jù)不足的;(4)經(jīng)過質(zhì)證認(rèn)定不能作為證據(jù)使用的其他情形。
4.根據(jù)《民事訴訟法》及相關(guān)規(guī)定,下列在建設(shè)工程施工合同糾紛的訴訟中,能夠作為證據(jù)的有( )。
A.工程設(shè)計圖紙
B.施工單位偷錄的談判錄音
C.律師代理意見
D.工程質(zhì)量鑒定報告
E.被告法定代表人的陳述
【答案】ABDE 本題考核的是證據(jù)的種類。根據(jù)《民事訴訟法》第63條的規(guī)定,民事證據(jù)分別是:書證、物證、視聽資料、證人證言、當(dāng)事人的陳述、鑒定結(jié)論、勘驗筆錄。根據(jù)這條規(guī)定可以判斷選項D和E是可以作為證據(jù)的。書證一般表現(xiàn)為各種書面形式文件或紙面文字材料(但非紙類材料亦可成為書證載體),如合同文件、各種信函、會議紀(jì)要、電報、傳真、電子郵件、圖紙、圖表等,可以判斷選項A是可以作為證據(jù)的。對于未經(jīng)對方當(dāng)事人同意私自錄制其談話取得的資料,根據(jù)最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》的有關(guān)規(guī)定,只要不是以侵害他人合法權(quán)益(如侵害隱私)或者違反法律禁止性規(guī)定的方法(如竊聽)取得的,仍可以作為認(rèn)定案件事實的依據(jù),因此,選項B是可以作為證據(jù)的。
5.根據(jù)《民法通則》,當(dāng)事人向人民法院請求保護民事權(quán)利的普通訴訟時效是( )年。
A.1
B.2
C.4
D.20
【答案】B 本題考核的是訴訟時效期間的種類。根據(jù)我國《民法通則》及有關(guān)法律的規(guī)定,訴訟時效期間通??蓜澐譃樗念悺F胀ㄔV訟時效期間通常為2年。短期訴訟時效期間為1年。特殊訴訟時效期間為4年。權(quán)利的最長保護期限20年。
[2009年度考試真題]
1.甲市的王先生購買了位于乙市的商品房一套,該住房的開發(fā)商為丙市的某房地產(chǎn)開發(fā)公司,工程由丁市的某建筑企業(yè)施工建設(shè)。王先生入住不到1年,發(fā)現(xiàn)該房屋的承重墻出現(xiàn)嚴(yán)重開裂。王先生欲對此提起訴訟,則本案應(yīng)由( )人民法院管轄。
A.甲市
B.乙市
C.丙市
D.丁市
【答案】B 本題考核的是專屬管轄。我國《民事訴訟法》第34條規(guī)定,因不動產(chǎn)糾紛提起的訴訟,由不動產(chǎn)所在地人民法院管轄,如房屋買賣糾紛、土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛等。但是應(yīng)當(dāng)注意的是,根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》的規(guī)定,建設(shè)工程施工合同糾紛不適用專屬管轄。
2.在一起鋼材購銷合同糾紛的訴訟過程中,作為買方的施工企業(yè)將鋼材供應(yīng)商在其網(wǎng)站上發(fā)布的價目表下載打印并在法庭上作為證據(jù)出示,則該證據(jù)種類屬于( )。
A.物證
B.勘驗筆錄
C.書證
D.視聽資料
【答案】C本題考核的是證據(jù)的種類。書證是指以所載文字、符號、圖案等方式所表達的思想內(nèi)容來證明案件事實的書面材料或者其他物品。書證一般表現(xiàn)為各種書面形式文件或紙面文字材料(但非紙類材料亦可成為書證載體),如合同文件、各種信函、會議紀(jì)要、電報、傳真、電子郵件、圖紙、圖表等。
3.按照合同的約定,2007年1月1日發(fā)包方應(yīng)該向承包方支付工程款,但沒有支付。2007年7月1日至8月1日期間,當(dāng)?shù)匕l(fā)生了特大洪水,導(dǎo)致承包方不能行使請求權(quán)。2007年12月3日,承包方向法院提起訴訟,請求發(fā)包方支付拖欠的工程款,2007年12月31日法院作出判決。則下面的說法正確的是( )。
A.2007年7月1日至8月1日期間訴訟時效中止
B.2007年12月31日起訴訟時效中止
C.2007年12月31 日訴訟時效中斷
D.2007年7月1日至8月1日期間訴訟時效中斷
【答案】C 本題考核的是訴訟時效制度。選項A不正確,訴訟時效中止發(fā)生在時效期滿 前6個月;選項B不正確,法院判決與訴訟時效中止無關(guān);選項C正確,承包方向法院提起訴訟,訴訟時效中斷;選項D不正確,特大洪水不導(dǎo)致訴訟時效中斷。
4.甲訴乙建設(shè)工程施工合同糾紛一案,人民法院立案審理。在庭審中,甲方未經(jīng)法庭許可中途退庭,則人民法院對該起訴訟案件( )。
A.移送二審法院裁決
B.按撤訴處理
C.按缺席判決
D.進入再審程序
【答案】B 本題考核的是審判程序中的宣判。根據(jù)《民事訴訟法》第129條、第130條的規(guī)定,原告經(jīng)傳票傳喚,無正當(dāng)理由拒不到庭的,或者未經(jīng)法庭許可中途退庭的,可以按撤訴處理;被告反訴的,可以缺席判決。
5.某施工單位拒不履行法院生效判決,現(xiàn)查明該單位在銀行賬戶存有一筆款項,則法院可采取的強制執(zhí)行措施是( )。
A.凍結(jié)
B.查封
C.拍賣
D.提存
【答案】A 本題考核的是執(zhí)行措施。法院的執(zhí)行措施主要包括:(1)查詢、凍結(jié)、劃撥被執(zhí)行人的存款;(2)扣留、提取被執(zhí)行人的收入;(3)查封、扣押、拍賣、變賣被執(zhí)行人的財產(chǎn);(4)搜查被執(zhí)行人隱匿的財產(chǎn);(5)強制被執(zhí)行人和有關(guān)單位、公民交付法律文書指定的財產(chǎn)或票證;(6)強制被執(zhí)行人遷出房屋或退出土地;(7)強制被執(zhí)行人履行法律文書指定的行為;(8)需辦理有關(guān)財產(chǎn)權(quán)證照轉(zhuǎn)移手續(xù)的,向有關(guān)單位發(fā)出協(xié)助執(zhí)行通知書;(9)強制被執(zhí)行人支付遲延履行期間債務(wù)利息及遲延履行金;(10)依申請執(zhí)行人申請,通知對被執(zhí)行人負(fù)有到期債務(wù)的第三人向申請執(zhí)行人履行債務(wù)。本題中法院可執(zhí)行的是存款,因此執(zhí)行手段是查詢、凍結(jié)與劃撥。
6.根據(jù)《民事訴訟法》的規(guī)定,起訴必須符合的條件有( )。
A.有充分的證據(jù)
B.有明確的被告
C.屬于人民法院受理民事訴訟的范圍
D.原告是與本案有間接利害關(guān)系的公民
E.有書面的起訴書
【答案】BC 本題考核的是起訴的條件。根據(jù)《民事訴訟法》第108條規(guī)定,起訴必須符合下列條件:(1)原告是與本案有直接利害關(guān)系的公民、法人和其他組織;(2)有明確的被告;(3)有具體的訴訟請求、事實和理由;(4)屬于人民法院受理民事訴訟的范圍和受訴人民法院管轄。
[2007年度考試真題]
1.某施工單位在一起工程質(zhì)量訴訟中,委托其法務(wù)部負(fù)責(zé)人李某為訴訟代理人,其向人民法院出具的授權(quán)委托書中僅注明李某為全權(quán)代理,未列舉具體權(quán)限,則李某有權(quán)( )。
A.進行辯論
B.進行和解
C.提起反訴
D.提起上訴
【答案】A 訴訟代理人代為承認(rèn)、放棄、變更訴訟請求,進行和解,提起反訴或者上訴,必須有委托人的特別授權(quán)。
2.建設(shè)單位以工程質(zhì)量不合格為由,拒絕支付工程款,施工單位訴至人民法院。向人民法院提交的下列資料中,不屬于證據(jù)的是( )。
A.工程質(zhì)量檢測機構(gòu)出具的鑒定報告
B.建設(shè)單位職工的書面證明材料
C.建設(shè)單位與施工單位簽訂的施工合同
D.建設(shè)單位提交的答辯狀
【答案】D 根據(jù)表現(xiàn)形式的不同,民事證據(jù)有以下7種:書證、物證、視聽資料、證人語言、當(dāng)事人的陳述、鑒定結(jié)論、勘驗筆錄。A、C兩項屬于書證,B項屬于證人證言。
3.人民法院可以根據(jù)情況對不同的證據(jù)采用不同的保全方法,下列行為不屬于證據(jù)保全方法的是( )。
A.沒收
B.扣押
C.查封
D.勘驗
【答案】A 人民法院進行證據(jù)保全,可以根據(jù)具體情況,采用查封、扣押、拍照、錄音、錄像、復(fù)制、鑒定、勘驗、制作筆錄等方法。人民法院進行證據(jù)保全,可以要求當(dāng)事人或者訴訟代理人到場。
4.某建設(shè)工程合同約定,建設(shè)單位應(yīng)于工程驗收合格交付后2個月內(nèi)支付工程款。2005年9月1日,該工程經(jīng)驗收合格交付使用,但建設(shè)單位遲遲不予支付工程款。若施工單位通過訴訟解決此糾紛,則下列情形中,會導(dǎo)致訴訟時效中止的是( )。
A.2006年8月,施工單位所在地突發(fā)洪災(zāi),一個月后恢復(fù)生產(chǎn)
B.2007年6月,施工單位所在地發(fā)生強烈的地震,一個月后恢復(fù)生產(chǎn)
C.2007年7月,施工單位法定代表人生病住院,一個月后痊愈出院
D.2007年9月,施工單位向人民法院提起訴訟,但隨后撤訴
【答案】B 訴訟時效中止,應(yīng)當(dāng)同時滿足以下兩個條件:(1)權(quán)利人由于不可抗力或者其他障礙,不能行使請求權(quán);(2)導(dǎo)致權(quán)利人不能行使請求權(quán)的事由發(fā)生在訴訟時效期間的最后6個月。A、B、C三項只有B選項符合,因為訴訟時效期間為2年,本題中從2005年11月至2007年11月。而D選項屬于中斷。
5.某施工單位訴建設(shè)單位施工合同糾紛一案,由某人民法院開庭審理。建設(shè)單位經(jīng)傳票傳喚,無正當(dāng)理由拒不到庭,則人民法院可以( )。
A.撤銷案件
B.中止審理
C.終結(jié)審理
D.缺席判決
【答案】D 原告經(jīng)傳票傳喚,無正當(dāng)理由拒不到庭的,或者未經(jīng)法庭許可中途退庭的,可以按撤訴處理;被告反訴的,可以缺席判決。被告經(jīng)傳票傳喚,無正當(dāng)理由拒不到庭的,或者未經(jīng)法庭許可中途退庭的,可以缺席判決。
6.某人民法院終審判決,建設(shè)單位應(yīng)于2006年6月1日前付清施工單位工程款。建設(shè)單位未履行判決。依照有關(guān)法律規(guī)定,施工單位申請執(zhí)行的期限不得遲于( )。
A.2006年9月1日
B.2006年12月1日
C.2007年3月1日
D.2007年6月1日
【答案】B 本題考查的是申請執(zhí)行的期限。新修改后的《民事訴訟法》規(guī)定了,申請執(zhí)行的期限為2年,從法律文書規(guī)定履行期間的最后一日起計算。依照新《民事訴訟法》規(guī)定,本題施工單位申請執(zhí)行的最遲期限為2008年6月1日,故本題無答案。但2007年考試時《民事訴訟法》尚未修改,根據(jù)以前的規(guī)定,申請人與被申請人均為單位,申請期限為6個月,因此答案為B。
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【典型習(xí)題】
1.上海市某建筑公司與天津市某建材廠簽訂了一份建材購銷合同,雙方商定在濟南火車站交貨,但最終因不可預(yù)見的原因合同未能實際履行,建筑公司欲對建材廠提起合同糾紛訴訟。建筑公司應(yīng)在( )起訴。
A.上海市人民法院
B.天津市人民法院
C.鐵路運輸法院
D.山東省人民法院
2.建設(shè)單位因施工單位在履行施工合同中存在違約行為對其提起訴訟,并準(zhǔn)備申請對工程進行質(zhì)量鑒定,則鑒定申請應(yīng)在( )提出。
A.開庭審理前
B.法庭辯論前
C.法院判決前
D.舉證期限內(nèi)
3.甲、乙因工程款糾紛引起訴訟,在案件審理過程中,甲對乙提交的工程造價鑒定結(jié)論有異議,申請重新鑒定。法院在( )情況下,予以重新鑒定。
A.可以通過補充鑒定解決
B.可以通過重新質(zhì)證解決
C.可以通過補充質(zhì)證解決
D.鑒定程序嚴(yán)重違法
4.下列未經(jīng)對方當(dāng)事人同意私自錄制其談話取得的資料,可以作為認(rèn)定案件事實依據(jù)的是( )。
A.違反法律任意性規(guī)定的
B.侵害他人合法權(quán)益的
C.使用竊聽設(shè)備竊聽的
D.侵犯他人隱私的
5.某建設(shè)單位支付工程最終結(jié)算款的時間應(yīng)為2008年6月1日。由于建設(shè)單位逾期未予以支付,故施工單位于2008年10月1日致函建設(shè)單位要求付款,但未得到任何答復(fù)。則施工單位請求人民法院保護其權(quán)利的訴訟時效期間屆滿的時間為( )。
A.2008年6月1日
B.2008年10月1日
C.2010年6月1日
D.2010年10月1日
6.根據(jù)我國《民法通則》及有關(guān)法律的規(guī)定,關(guān)于訴訟時效期間的敘述,正確的是( )。
A.普通訴訟時效期間通常為1年
B.出售質(zhì)量不合格的商品未聲明的時效期間為2年
C.因國際貨物買賣合同和技術(shù)進出口合同爭議的時效期間為4年
D.從權(quán)利被侵害之日起超過15年的,法院不予保護
7.甲、乙雙方因工程款糾紛引發(fā)訴訟,案件經(jīng)過兩級法院審理終結(jié)。由于對二審判決結(jié)果不服,甲欲向上一級人民法院申請再審。甲提出的下列事實和理由不能得到法院準(zhǔn)許的是( )。
A.二審判決書未經(jīng)甲方簽收
B.有新的證據(jù)足以推翻原判決
C.二審判決適用法律有明顯錯誤
D.二審法官應(yīng)當(dāng)回避的沒有回避
8.人民法院受理執(zhí)行申請后,當(dāng)事人對管轄權(quán)有異議的,應(yīng)當(dāng)自收到執(zhí)行通知書之日起( )日內(nèi)提出。
A.10
B.15
C.20
D.30
9.人民法院自收到申請執(zhí)行書之日起超過( )個月未執(zhí)行的,申請執(zhí)行人可以向上一級人民法院申請執(zhí)行。
A.3
B.4
C.5
D.6
10.為制止侵權(quán)行為,權(quán)利人在起訴前向人民法院申請保全證據(jù)。保全方法正確的有( )。
A.對文書、物品等進行錄像、拍照、抄寫
B.對文書、物品等進行復(fù)制
C.向證人進行詢問調(diào)查、記錄證人證言
D.對證據(jù)進行鑒定或勘驗
E.將獲取的證據(jù)材料交給當(dāng)事入保管
11.甲施工企業(yè)承建乙公司綜合樓一幢。根據(jù)施工合同,乙應(yīng)于2007年4月10日前支付剩余工程款50萬元,乙屆時未予以支付。甲在索要余款過程中,依次經(jīng)過以下環(huán)節(jié),綜合考慮各環(huán)節(jié),其中可使訴訟時效中斷的情形有( )。
A.2007年9月,甲致函乙要求其給付工程款
B.2008年1月,乙公司負(fù)責(zé)人在酒席上向甲施工企業(yè)負(fù)責(zé)人表示寬限1年,2008年年底一定付款
C.2008年12月,乙公司新任負(fù)責(zé)人稱該債務(wù)系前任領(lǐng)導(dǎo)所欠,自己概不負(fù)責(zé)
D.2009年5月,乙公司承認(rèn)該債務(wù)存在,但其已超過訴訟時效期間而拒絕支付
E.2009年3月,甲向人民法院起訴
【答案】1.B 2。D 3.D 4.A 5.D 6.C 7.A 8.A 9.D 10.ABCD 11.ABE
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