2013年法規(guī)考點(diǎn)：建設(shè)工程糾紛主要種類(lèi)和法律解決途徑

1Z308000 解決建設(shè)工程糾紛法律制度

命題考點(diǎn)一 建設(shè)工程糾紛主要種類(lèi)和法律解決途徑

　　【教材解讀】

　　一、建設(shè)工程糾紛的主要種類(lèi)

　　1.建設(shè)工程民事糾紛

　　民事糾紛的特點(diǎn)：(1)民事糾紛主體之間的法律地位平等;(2)民事糾紛的內(nèi)容是對(duì)民事權(quán)利義務(wù)的爭(zhēng)議;(3)民事糾紛的可處分性。這主要是針對(duì)有關(guān)財(cái)產(chǎn)關(guān)系的民事糾紛，而有關(guān)人身關(guān)系的民事糾紛多具有不可處分性。在建設(shè)工程領(lǐng)域，較為普遍和重要的民事糾紛主要是合同糾紛、侵權(quán)糾紛。

　　發(fā)包人和承包人就有關(guān)工期、質(zhì)量、造價(jià)等產(chǎn)生的建設(shè)工程合同爭(zhēng)議，是建設(shè)工程領(lǐng)域最常見(jiàn)的民事糾紛。

　　2.建設(shè)工程行政糾紛

　　行政機(jī)關(guān)的行政行為具有以下特征：(1)行政行為是執(zhí)行法律的行為。任何行政行為均須有法律根據(jù)，具有從屬法律性，沒(méi)有法律的明確規(guī)定或授權(quán)，行政主體不得作出任何行政行為。(2)行政行為具有一定的裁量性。這是由立法技術(shù)本身的局限性和行政管理的廣泛性、變動(dòng)性、應(yīng)變性所決定的。(3)行政主體在實(shí)施行政行為時(shí)具有單方意志性，不必與行政相對(duì)方協(xié)商或征得其同意，便可依法自主做出。(4)行政行為是以國(guó)家強(qiáng)制力保障實(shí)施的，帶有強(qiáng)制性。行政相對(duì)方必須服從并配合行政行為，否則行政主體將予以制裁或強(qiáng)制執(zhí)行。(5)行政行為以無(wú)償為原則，以有償為例外。只有當(dāng)特定行政相對(duì)人承擔(dān)了特別公共負(fù)擔(dān)，或者分享了特殊公共利益時(shí)，方可為有償?shù)摹?/P>

　　在建設(shè)工程領(lǐng)域，行政機(jī)關(guān)易引發(fā)行政糾紛的具體行政行為主要有如下幾種：

　　(1)行政許可，即行政機(jī)關(guān)根據(jù)公民、法人或者其他組織的申請(qǐng)。經(jīng)依法審查，準(zhǔn)予其從事特定活動(dòng)的行政管理行為，如施工許可、專(zhuān)業(yè)人員執(zhí)業(yè)資格注冊(cè)、企業(yè)資質(zhì)等級(jí)核準(zhǔn)、安全生產(chǎn)許可等。行政許可易引發(fā)的行政糾紛通常是行政機(jī)關(guān)的行政不作為、違反法定程序等。

　　(2) 行政處罰，即行政機(jī)關(guān)或其他行政主體依照法定職權(quán)、程序?qū)τ谶`法但尚未構(gòu)成犯罪的相對(duì)人給予行政制裁的具體行政行為。常見(jiàn)的行政處罰為警告、罰款、沒(méi)收違法所得、取消投標(biāo)資格、責(zé)令停止施工、責(zé)令停業(yè)整頓、降低資質(zhì)等級(jí)、吊銷(xiāo)資質(zhì)證書(shū)等。行政處罰易導(dǎo)致的行政糾紛，通常是行政處罰超越職權(quán)、濫用職權(quán)、違反法定程序、事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤、適用法律錯(cuò)誤等。

　　(3)行政獎(jiǎng)勵(lì)，即行政機(jī)關(guān)依照條件和程序，對(duì)為國(guó)家、社會(huì)和建設(shè)事業(yè)作出重大貢獻(xiàn)的單位和個(gè)人，給予物質(zhì)或精神鼓勵(lì)的具體行政行為，如表彰建設(shè)系統(tǒng)先進(jìn)集體、勞動(dòng)模范和先進(jìn)工作者等。行政獎(jiǎng)勵(lì)易引發(fā)的行政糾紛，通常是違反程序、濫用職權(quán)、行政不作為等。

　　(4) 行政裁決，即行政機(jī)關(guān)或法定授權(quán)的組織，依照法律授權(quán)，對(duì)平等主體之間發(fā)生的與行政管理活動(dòng)密切相關(guān)的、特定的民事糾紛(爭(zhēng)議)進(jìn)行審查，并作出裁決的具體行政行為，如對(duì)特定的侵權(quán)糾紛、損害賠償糾紛、權(quán)屬糾紛、國(guó)有資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)糾紛以及勞動(dòng)工資、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償糾紛等的裁決。行政裁決易引發(fā)的行政糾紛，通常是行政裁決違反法定程序、事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤、適用法律錯(cuò)誤等。

　　二、民事糾紛的法律解決途徑

　　1.和解

　　和解是民事糾紛的當(dāng)事人在自愿互諒的基礎(chǔ)上，就已經(jīng)發(fā)生的爭(zhēng)議進(jìn)行協(xié)商、妥協(xié)與讓步并達(dá)成協(xié)議，自行(無(wú)第三方參與勸說(shuō))解決爭(zhēng)議的一種方式。通常它不僅從形式上消除當(dāng)事人之間的對(duì)抗，還從心理上消除對(duì)抗。

　　和解可以在民事糾紛的任何階段進(jìn)行，無(wú)論是否已經(jīng)進(jìn)入訴訟或仲裁程序，只要終審裁判未生效或者仲裁裁決未作出，當(dāng)事人均可自行和解。和解也可與仲裁、訴訟程序相結(jié)合：當(dāng)事人達(dá)成和解協(xié)議的，已提請(qǐng)仲裁的，可以請(qǐng)求仲裁庭根據(jù)和解協(xié)議作出裁決書(shū)或調(diào)解書(shū);已提起訴訟的，可以請(qǐng)求法庭在和解協(xié)議基礎(chǔ)上制作調(diào)解書(shū)，或者由當(dāng)事人雙方達(dá)成和解協(xié)議，由法院記錄在卷。

　　2.調(diào)解

　　調(diào)解是指雙方當(dāng)事人以外的第三方應(yīng)糾紛當(dāng)事人的請(qǐng)求。以法律、法規(guī)和政策或合同約定以及社會(huì)公德為依據(jù)，對(duì)糾紛雙方進(jìn)行疏導(dǎo)、勸說(shuō)，促使他們相互諒解，進(jìn)行協(xié)商，自愿達(dá)成協(xié)議，解決糾紛的活動(dòng)。

　　在我國(guó)，調(diào)解的主要方式是人民調(diào)解、行政調(diào)解、仲裁調(diào)解、司法調(diào)解、行業(yè)調(diào)解以及專(zhuān)業(yè)機(jī)構(gòu)調(diào)解。

　　3.仲裁

　　仲裁是當(dāng)事人根據(jù)在糾紛發(fā)生前或糾紛發(fā)生后達(dá)成的協(xié)議，自愿將糾紛提交第三方(仲裁機(jī)構(gòu))作出裁決，糾紛各方都有義務(wù)執(zhí)行該裁決的一種解決糾紛的方式。

　　根據(jù)《仲裁法》的規(guī)定，該法的調(diào)整范圍僅限于民商事仲裁，即“平等主體的公民、法人和其他組織之間發(fā)生的合同糾紛和其他財(cái)產(chǎn)權(quán)糾紛”;勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁等不受《仲裁法》的調(diào)整，依法應(yīng)當(dāng)由行政機(jī)關(guān)處理的行政爭(zhēng)議等不能仲裁。

　　仲裁的基本特點(diǎn)如下：

　　(1)自愿性。

　　(2)專(zhuān)業(yè)性。

　　(3)獨(dú)立性。

　　(4)保密性。

　　(5)快捷性。

　　(6)裁決在國(guó)際上得到承認(rèn)和執(zhí)行。

　　4.訴訟

　　民事訴訟是指人民法院在當(dāng)事人和其他訴訟參與人的參加下，以審理、裁判、執(zhí)行等方式解決民事糾紛的活動(dòng)，以及由此產(chǎn)生的各種訴訟關(guān)系的總和。訴訟參與人包括原告、被告、第三人、證人、鑒定人、勘驗(yàn)人等。

　　在我國(guó)，《民事訴訟法》是調(diào)整和規(guī)范法院及訴訟參與人的各種民事訴訟活動(dòng)的基本法律。民事訴訟的基本特征是：

　　(1)公權(quán)性。

　　(2)程序性。

　　(3)強(qiáng)制性。

　　三、行政糾紛的法律解決途徑

　　行政糾紛的法律解決途徑主要有兩種，即行政復(fù)議和行政訴訟。

　　1.行政復(fù)議

　　行政復(fù)議是公民、法人或其他組織(作為行政相對(duì)人)認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，依法請(qǐng)求法定的行政復(fù)議機(jī)關(guān)審查該具體行政行為的合法性、適當(dāng)性，該復(fù)議機(jī)關(guān)依照法定程序?qū)υ摼唧w行政行為進(jìn)行審查，并作出行政復(fù)議決定的法律制度。

　　行政復(fù)議的基本特點(diǎn)是：(1)提出行政復(fù)議的，必須是認(rèn)為行政機(jī)關(guān)行使職權(quán)的行為侵犯其合法權(quán)益的公民、法人和其他組織;(2)當(dāng)事人提出行政復(fù)議，必須是在行政機(jī)關(guān)已經(jīng)作出行政決定之后，如果行政機(jī)關(guān)尚未作出決定，則不存在復(fù)議問(wèn)題。復(fù)議的任務(wù)是解決行政爭(zhēng)議，而不是解決民事或其他爭(zhēng)議;(3)當(dāng)事人對(duì)行政機(jī)關(guān)的行政決定不服，只能按照法律規(guī)定向有行政復(fù)議權(quán)的行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)復(fù)議;(4)行政復(fù)議以書(shū)面審查為主，以不調(diào)解為原則。行政復(fù)議的結(jié)論作出后，即具有法律效力。只要法律未規(guī)定復(fù)議決定為終局裁決的，當(dāng)事人對(duì)復(fù)議決定不服的，仍可以按《行政訴訟法》的規(guī)定，向人民法院提請(qǐng)?jiān)V訟。

　　2.行政訴訟

　　行政訴訟的主要特征是：(1)行政訴訟是法院解決行政機(jī)關(guān)實(shí)施具體行政行為時(shí)與公民、法人或其他組織發(fā)生的爭(zhēng)議;(2)行政訴訟為公民、法人或其他組織提供法律救濟(jì)的同時(shí)，具有監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行政的功能;(3)行政訴訟的被告與原告是恒定的，即被告只能是行政機(jī)關(guān)，原告則是作為行政行為相對(duì)人的公民、法人或其他組織，而不可能互易訴訟身份。

　　【命題考點(diǎn)】

　　建設(shè)工程糾紛的主要種類(lèi);民事糾紛的法律解決途徑;行政糾紛的法律解決途徑。

　　【分析預(yù)測(cè)】

　　(1)判斷具體的建設(shè)工程糾紛屬于哪一類(lèi)糾紛。

　　(2)民事糾紛的解決是否符合民事糾紛的法律解決途徑。

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　　【考題回顧】

　　[2010年度考試真題]

　　關(guān)于和解的說(shuō)法，錯(cuò)誤的是(　)。

　　A.和解可以發(fā)生在民事訴訟的任何階段

　　B.當(dāng)事人在申請(qǐng)仲裁或提起民事訴訟后仍然可以和解

　　C.和解協(xié)議具有強(qiáng)制執(zhí)行的效力

　　D.當(dāng)事人和解后可以請(qǐng)求法院調(diào)解，制作調(diào)解書(shū)

　　【答案】C 本題考核的是和解的內(nèi)容。和解可以在民事糾紛的任何階段進(jìn)行，無(wú)論是否已經(jīng)進(jìn)入訴訟或仲裁程序，只要終審裁判未生效或者仲裁裁決未作出，當(dāng)事人均可自行和解。和解也可與仲裁、訴訟程序相結(jié)合：當(dāng)事人達(dá)成和解協(xié)議的，已提請(qǐng)仲裁的，可以請(qǐng)求仲裁庭根據(jù)和解協(xié)議作出裁決書(shū)或調(diào)解書(shū);已提起訴訟的，可以請(qǐng)求法庭在和解協(xié)議基礎(chǔ)上制作調(diào)解書(shū)，或者由當(dāng)事人雙方達(dá)成和解協(xié)議，由法院記錄在卷。需要注意的是，和解達(dá)成的協(xié)議不具有強(qiáng)制執(zhí)行力，在性質(zhì)上仍屬于當(dāng)事人之間的約定。

　　[2009年度考試真題]

　　以下各項(xiàng)糾紛中，屬于《仲裁法》調(diào)整范圍的是(　)。

　　A.某建筑公司與某設(shè)備安裝公司之間的借款合同糾紛

　　B.村民王某與村委會(huì)的耕地承包合同糾紛

　　C.某施工單位和某商品混凝土廠家的供貨合同糾紛

　　D.建設(shè)單位和施工單位之間的施工合同糾紛

　　E.鋼筋工趙某和所供職施工單位之間的勞動(dòng)糾紛

　　【答案】ACD 本題考核的是《仲裁法》的調(diào)整范圍?！吨俨梅ā返恼{(diào)整范圍僅限于民商事仲裁，即“平等主體的公民、法人和其他組織之間發(fā)生的合同糾紛和其他財(cái)產(chǎn)權(quán)糾紛”仲裁，勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁和農(nóng)業(yè)承包合同糾紛仲裁不受《仲裁法》的調(diào)整。

　　[2007年度考試真題]

　　1.施工單位與物資供應(yīng)單位因采購(gòu)的防水材料質(zhì)量問(wèn)題發(fā)生爭(zhēng)議，雙方多次協(xié)商，但沒(méi)有達(dá)成和解，則關(guān)于此爭(zhēng)議的處理，下列說(shuō)法中，正確的是(　)。

　　A.雙方依仲裁協(xié)議申請(qǐng)仲裁后，仍可以和解

　　B.如果雙方在申請(qǐng)仲裁后達(dá)成了和解協(xié)議，該和解協(xié)議即具有法律強(qiáng)制執(zhí)行力

　　C.如果雙方通過(guò)訴訟方式解決爭(zhēng)議，不能再和解

　　D.如果在人民法院執(zhí)行中，雙方當(dāng)事人達(dá)成和解協(xié)議，則原判決書(shū)終止執(zhí)行

　　【答案】A 和解無(wú)法律強(qiáng)制執(zhí)行力;即使在申請(qǐng)仲裁或訴訟后也可以進(jìn)行和解;和解可以發(fā)生在民事訴訟的任何階段;在人民法院執(zhí)行中，雙方當(dāng)事人達(dá)成和解協(xié)議，則產(chǎn)生結(jié)束執(zhí)行程序的效力，如果一方當(dāng)事人不履行和解協(xié)議或反悔的，對(duì)方當(dāng)事人可以申請(qǐng)法院按照原生效的法律文書(shū)強(qiáng)制執(zhí)行。

　　2.下列關(guān)于仲裁與訴訟特點(diǎn)的表述，正確的有(　)。

　　A.仲裁的程序相對(duì)靈活，訴訟的程序較嚴(yán)格

　　B.仲裁以不公開(kāi)審理為原則，訴訟則以不公開(kāi)審理為例外

　　C.仲裁實(shí)行一裁終局制，訴訟實(shí)行兩審終審制

　　D.仲裁機(jī)構(gòu)由雙方協(xié)商確定，管轄人民法院則不能由雙方約定

　　E.仲裁和訴訟是兩種獨(dú)立的爭(zhēng)議解決方式

　　【答案】ABCE 協(xié)議管轄的制度，是指合同當(dāng)事人在糾紛發(fā)生前后，在法律允許的范圍內(nèi)，以書(shū)面形式約定案件的管轄法院。協(xié)議管轄僅適用于合同糾紛。

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　　【典型習(xí)題】

　　1.下列關(guān)于解決合同糾紛方式的說(shuō)法中，正確的是(　)。

　　A.對(duì)仲裁裁決不服可以再向人民法院起訴

　　B.協(xié)商是解決糾紛的重要方式，和解協(xié)議具有強(qiáng)制執(zhí)行的效力

　　C.當(dāng)事人可以經(jīng)調(diào)解程序解決合同爭(zhēng)議

　　D.對(duì)法院一審判決不服，可向仲裁機(jī)構(gòu)申請(qǐng)仲裁

　　2.下列民事糾紛中，屬于人身關(guān)系民事糾紛的是(　)。

　　A.繼承權(quán)糾紛

　　B.工程監(jiān)理合同糾紛

　　C.工程設(shè)計(jì)合同糾紛

　　D.損害賠償糾紛

　　3.有關(guān)行政復(fù)議基本特點(diǎn)的表述中，有誤的是(　)。

　　A.當(dāng)事人提出行政復(fù)議，必須是在行政機(jī)關(guān)作出行政決定之前

　　B.當(dāng)事人對(duì)行政機(jī)關(guān)的行政決定不服，只能按照法律規(guī)定向有行政復(fù)議權(quán)的行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)復(fù)議

　　C.行政復(fù)議以書(shū)面審查為主，以不調(diào)解為原則。行政復(fù)議的結(jié)論作出后，即具有法律效力

　　D.提出行政復(fù)議的，必須是認(rèn)為行政機(jī)關(guān)行使職權(quán)的行為侵犯其合法權(quán)益的公民、法人和其他組織

　　4.在建設(shè)工程領(lǐng)域，行政機(jī)關(guān)易引發(fā)行政糾紛的具體行政行為主要有(　)。

　　A.行政許可

　　B.行政裁決

　　C.行政處罰

　　D.行政處分

　　E.行政獎(jiǎng)勵(lì)

　　5.民事訴訟的基本特征包括(　)。

　　A.公權(quán)性

　　B.強(qiáng)制性

　　C.任意性

　　D.程序性

　　E.保密性

　　6.行政機(jī)關(guān)的行政行為的特征體現(xiàn)在(　)。

　　A.行政行為是執(zhí)行法律的行為

　　B.行政行為具有一定的裁量性

　　C.行政行為以有償為原則，以無(wú)償為例外

　　D.行政行為是以國(guó)家強(qiáng)制力保障實(shí)施的，帶有強(qiáng)制性

　　E.行政主體在實(shí)施行政行為時(shí)具有單方意志性，不必與行政相對(duì)方協(xié)商或征得其同意，便可依法自主做出

　　【答案】1.C 2.A 3.A 4.ABCE 5.ABD 6.ABDE

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