2014年一建法規(guī)教材1Z303021建設(shè)工程總承包的規(guī)定

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　　1Z303020 建設(shè)工程承包制度

　　建設(shè)工程承包制度包括總承包、共同承包、分包等制度。

　　《建筑法》規(guī)定，建筑工程實(shí)行招標(biāo)發(fā)包的，發(fā)包單位應(yīng)當(dāng)將建筑工程發(fā)包給依法中標(biāo)的承包單位。建筑工程實(shí)行直接發(fā)包的，發(fā)包單位應(yīng)當(dāng)將建筑工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的承包單位。

　　承包建筑工程的單位應(yīng)當(dāng)持有依法取得的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個(gè)人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營(yíng)業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程。

　　按照合同約定，建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備由工程承包單位采購(gòu)的，發(fā)包單位不得指定承包單位購(gòu)人用于工程的建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備或者指定生產(chǎn)廠、供應(yīng)商。

　　【案例】

　　1.背景

　　某建筑工程公司法定代表人李某與個(gè)體經(jīng)營(yíng)者張某是老鄉(xiāng)。張某要求能以該公司的名義承接一些工程施工業(yè)務(wù)，雙方便簽訂了一份承包合同，約定張某可使用該公司的資質(zhì)證書、營(yíng)業(yè)執(zhí)照等承接工程，每年上交承包費(fèi)20萬(wàn)元，如不能按時(shí)如數(shù)上交承包費(fèi)，該公司有權(quán)解除合同。合同簽訂后，張某利用該公司的資質(zhì)證書、營(yíng)業(yè)執(zhí)照等多次承攬工程施工業(yè)務(wù)，但年底只向該公司上交了8萬(wàn)元的承包費(fèi)。為此，該公司與張某發(fā)生激烈爭(zhēng)執(zhí)，并訴至法院。

　　2.問題

　　(1)該建筑工程公司與張某是否存在著違法行為?

　　(2)該建筑工程公司的違法行為應(yīng)當(dāng)受到什么處罰?

　　3.分析

　　(1)本案中該建筑工程公司將資質(zhì)證書、營(yíng)業(yè)執(zhí)照等出借給張某，允許以其名義對(duì)外承攬工程，屬于違法行為。《建筑法》第26條第2款明確規(guī)定：“禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個(gè)人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營(yíng)業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程。”

　　(2)《建筑法》第66條規(guī)定：“建筑施工企業(yè)轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的，責(zé)令改正，沒收違法所得，并處罰款。”《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第61條進(jìn)一步規(guī)定：“違反本條例規(guī)定，勘察、設(shè)計(jì)、施工、工程監(jiān)理單位允許其他單位或者個(gè)人以本單位名義承攬工程的，責(zé)令改正，沒收違法所得，……;對(duì)施工單位處工程合同價(jià)款2%以上4%以下的罰款;可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級(jí);情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì)證書。”據(jù)此，該建筑工程公司將被責(zé)令改正，沒收違法所得，處工程合同價(jià)款2%以上4%以下的罰款;根據(jù)情節(jié)，還可能被責(zé)令停業(yè)整頓”降低資質(zhì)等級(jí)，甚至吊銷資質(zhì)證書。

　　1Z303021 建設(shè)工程總承包的規(guī)定

　　總承包通常分為工程總承包和施工總承包兩大類。

　　《建筑法》規(guī)定，建筑工程的發(fā)包單位可以將建筑工程的勘察、設(shè)計(jì)、施工、設(shè)備采購(gòu)一并發(fā)包給一個(gè)工程總承包單位，也可以將建筑工程勘察、設(shè)計(jì)、施工、設(shè)備采購(gòu)的一項(xiàng)或者多項(xiàng)發(fā)包給一個(gè)工程總承包單位。

　　工程總承包是指從事工程總承包的企業(yè)受建設(shè)單位的委托，按照工程總承包合同的約定，對(duì)工程項(xiàng)目的勘察、設(shè)計(jì)、采購(gòu)、施工、試運(yùn)行(竣工驗(yàn)收)等實(shí)行全過(guò)程或若干階段的承包。施工總承包是指發(fā)包人將全部施工任務(wù)發(fā)包給具有施工總承包資質(zhì)的建筑業(yè)企業(yè)，由施工總承包企業(yè)按照合同的約定向建設(shè)單位負(fù)責(zé)，承包完成施工任務(wù)。

　　一、工程總承包的方式

　　工程總承包是國(guó)際通行的工程建設(shè)項(xiàng)目組織實(shí)施方式，有利于發(fā)揮具有較強(qiáng)技術(shù)力量和組織管理能力的大承包商的專業(yè)優(yōu)勢(shì)，綜合協(xié)調(diào)工程建設(shè)中的各種關(guān)系，強(qiáng)化統(tǒng)一指揮和組織管理，保證工程質(zhì)量和進(jìn)度，提高投資效益。

　　按照2003年2月建設(shè)部發(fā)布的《關(guān)于培育發(fā)展工程總承包和工程項(xiàng)目管理企業(yè)的指導(dǎo)意見》，工程總承包主要有下列方式：

　　(一)設(shè)計(jì)采購(gòu)施工(EPC)/交鑰匙總承包

　　設(shè)計(jì)采購(gòu)施工總承包是指工程總承包企業(yè)按照合同約定，承擔(dān)工程項(xiàng)目的設(shè)計(jì)、采購(gòu)、施工、試運(yùn)行服務(wù)等工作，并對(duì)承包工程的質(zhì)量、安全、工期、造價(jià)全面負(fù)責(zé)。

　　交鑰匙總承包是設(shè)計(jì)采購(gòu)施工總承包業(yè)務(wù)和責(zé)任的延伸，最終是向建設(shè)單位提交一個(gè)滿足使用功能、具備使用條件的工程項(xiàng)目。

　　(二)設(shè)計(jì)一施工總承包(D―B)

　　設(shè)計(jì)一施工總承包是指工程總承包企業(yè)按照合同約定，承擔(dān)工程項(xiàng)目設(shè)計(jì)和施工，并對(duì)承包工程的設(shè)計(jì)和施工的質(zhì)量、安全、工期、造價(jià)負(fù)責(zé)。

　　(三)設(shè)計(jì)一采購(gòu)總承包(E―P)

　　設(shè)計(jì)一采購(gòu)總承包是指工程總承包企業(yè)按照合同約定，承擔(dān)工程項(xiàng)目設(shè)計(jì)和采購(gòu)工作，并對(duì)工程項(xiàng)目設(shè)計(jì)和采購(gòu)的質(zhì)量、進(jìn)度等負(fù)責(zé)。

　　(四)采購(gòu)一施工總承包(P―C)

　　采購(gòu)一施工總承包是指工程總承包企業(yè)按照合同約定，承擔(dān)工程項(xiàng)目的采購(gòu)和施工，并對(duì)承包工程的采購(gòu)和施工的質(zhì)量、安全、工期、造價(jià)負(fù)責(zé)。

　　二、總承包企業(yè)的資質(zhì)管理

　　我國(guó)對(duì)工程總承包不設(shè)立專門的資質(zhì)。凡具有工程勘察、設(shè)計(jì)或施工總承包資質(zhì)的企 業(yè)，均可依法從事資質(zhì)許可范圍內(nèi)相應(yīng)等級(jí)的建設(shè)工程總承包業(yè)務(wù)。但是，承接施工總承 包業(yè)務(wù)的，必須是取得施工總承包資質(zhì)的企業(yè)。

　　《關(guān)于培育發(fā)展工程總承包和工程項(xiàng)目管理企業(yè)的指導(dǎo)意見》中提出，鼓勵(lì)具有工程 勘察、設(shè)計(jì)或施工總承包資質(zhì)的勘察、設(shè)計(jì)和施工企業(yè)，通過(guò)改造和重組，建立與工程總 承包業(yè)務(wù)相適應(yīng)的組織機(jī)構(gòu)、項(xiàng)目管理體系，充實(shí)項(xiàng)目管理專業(yè)人員，提高融資能力，發(fā) 展成為具有設(shè)計(jì)、采購(gòu)、施工(施工管理)綜合功能的工程公司，在其勘察、設(shè)計(jì)或施工 總承包資質(zhì)等級(jí)許可的工程項(xiàng)目范圍內(nèi)開展工程總承包業(yè)務(wù)。工程勘察、設(shè)計(jì)、施工企業(yè) 也可以組成聯(lián)合體對(duì)工程項(xiàng)目進(jìn)行聯(lián)合總承包。

　　三、工程總承包單位與工程項(xiàng)目管理

　　工程項(xiàng)目管理是指從事工程項(xiàng)目管理的企業(yè)受建設(shè)單位委托，按照合同約定，代表建 設(shè)單位對(duì)工程項(xiàng)目的組織實(shí)施進(jìn)行全過(guò)程或若干階段的管理和服務(wù)。工程項(xiàng)目管理企業(yè)不 直接從事該工程項(xiàng)目的勘察、設(shè)計(jì)、施工等，也不與該工程項(xiàng)目的總承包企業(yè)或勘察、設(shè)計(jì)、供貨、施工等企業(yè)簽訂合同，但可以按合同約定，協(xié)助業(yè)主與工程項(xiàng)目的總承包企業(yè)或勘察、設(shè)計(jì)、供貨、施工等企業(yè)簽訂合同，并受業(yè)主委托監(jiān)督合同的履行。

　　《關(guān)于培育發(fā)展工程總承包和工程項(xiàng)目管理企業(yè)的指導(dǎo)意見》規(guī)定，工程總承包單位 可以接受建設(shè)單位委托，按照合同約定承擔(dān)工程項(xiàng)目管理業(yè)務(wù)，但不應(yīng)在同一個(gè)工程項(xiàng)目 上同時(shí)承擔(dān)工程總承包和工程項(xiàng)目管理業(yè)務(wù)，也不應(yīng)與承擔(dān)工程總承包或者工程項(xiàng)目管理 業(yè)務(wù)的另一方企業(yè)有隸屬關(guān)系或者其他利害關(guān)系。

　　四、總承包單位的責(zé)任

　　《建筑法》規(guī)定，建筑工程總承包單位按照總承包合同的約定對(duì)建設(shè)單位負(fù)責(zé);分包 單位按照分包合同的約定對(duì)總承包單位負(fù)責(zé)?？偝邪鼏挝缓头职鼏挝痪头职こ虒?duì)建設(shè)單 位承擔(dān)連帶責(zé)任。

　　《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》進(jìn)一步規(guī)定，建設(shè)工程實(shí)行總承包的，總承包單位應(yīng)當(dāng)對(duì) 全部建設(shè)工程質(zhì)量負(fù)責(zé);建設(shè)工程勘察、設(shè)計(jì)、施工、設(shè)備采購(gòu)的一項(xiàng)或者多項(xiàng)實(shí)行總承 包的，總承包單位應(yīng)當(dāng)對(duì)其承包的建設(shè)工程或者采購(gòu)的設(shè)備的質(zhì)量負(fù)責(zé)?？偝邪鼏挝灰婪?將建設(shè)工程分包給其他單位的，分包單位應(yīng)當(dāng)按照分包合同的約定對(duì)其分包工程的質(zhì)量向 總承包單位負(fù)責(zé)，總承包單位與分包單位對(duì)分包工程的質(zhì)量承擔(dān)連帶責(zé)任。

　　據(jù)此，無(wú)論是工程總承包還是施工總承包，由于承包合同的簽約主體都是建設(shè)單位和 總承包單位，總承包單位均應(yīng)按照承包合同約定的權(quán)利義務(wù)向建設(shè)單位負(fù)責(zé)。如果分包工 程發(fā)生問題，總承包單位不得以分包工程已分包他人為由推卸自己的總承包責(zé)任，而應(yīng)與 分包單位就分包工程承擔(dān)連帶責(zé)任。

　　連帶責(zé)任是我國(guó)民事立法中的一項(xiàng)重要民事責(zé)任制度。 《民法通則》第87條規(guī)定， “負(fù)有連帶義務(wù)的每個(gè)債務(wù)人，都負(fù)有清償全部債務(wù)的義務(wù)，履行了義務(wù)的人，有權(quán)要求其他負(fù)有連帶義務(wù)的人償付他應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的份額。”總承包單位與分包單位就分包工程承擔(dān)連帶責(zé)任，就是當(dāng)分包工程發(fā)生了質(zhì)量責(zé)任或者違約責(zé)任時(shí)，建設(shè)單位可以向總承包單位請(qǐng)求賠償，也可以向分包單位請(qǐng)求賠償，在總承包單位或分包單位進(jìn)行賠償后，方有權(quán)依據(jù)分包合同對(duì)于不屬于自己責(zé)任的賠償向另一方進(jìn)行追償。連帶責(zé)任也不僅限于連帶賠償責(zé)任，還有其他履行工程義務(wù)的連帶責(zé)任。因此，總承包單位除了應(yīng)加強(qiáng)自行完成工程部分的管理外，還有責(zé)任強(qiáng)化對(duì)分包單位分包工程的監(jiān)管。

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